死刑复核程序是我国刑事诉讼特有的程序，也是一道极为重要的程序。这是由死刑这种刑罚本身的特性和我国的死刑立法政策所决定的。其中，死刑复核权又是程序中最为关键的一面。
我国1979年刑法第43条第2款规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核定。死刑缓期执行的可以由高级人民法院判决或者核准。”我国原刑事诉讼法第3编第4章专门规定了“死刑复核程序”，其中，第144条规定：“死刑由最高人民法院核准。”第145条规定：“中级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。……高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。”第146条规定：“中级人民法院判处死刑缓期2年执行的案件，由高级人民法院核准。”原《人民法院组织法》第13条也规定：“死刑案件由最高人民法院判决或核准。死刑案件的复核程序依照中华人民共和国刑事诉讼法第3编第4章的规定办理。”依照上述法律规定，最高人民法院在1979年12月12日发布了《关于报送死刑复核案件的几项规定》的司法解释。可见当时的立法将死刑立即执行的复核权控制在最高人民法院，体现了国家慎重对待死刑的政策和设置死刑复核程序的价值目的。
但不到一年的时间，鉴于全国大中城市不断发生杀人、强奸、抢劫、放火和其他严重危害社会治安的重大恶性案件，为了及时地依法惩办严重危害社会治安的刑事犯罪分子，维护人民的生命财产安全，维护安定团结，第5届全国人大常委会第13次会议批准，在1980年内，对现行的杀人、强奸、放火等犯有严重罪行应当判处死刑的案件，最高人民法院可以授权省、自治区、直辖市人民法院核准。依照该决定最高人民法院在1980年3月18日发布了《关于对几类现行犯授权高级人民法院核准死刑的若干具体规定的通知》的司法解释，其决定在1980年内将上述死刑案件的核准权授权给各高级人民法院。
1981年6月，第5届全国人大常委会第19次会议又专门通过了《关于死刑案件核准问题的决定》，其中规定，“除对反革命犯和贪污等犯罪判处死刑，仍然按照刑事诉讼法关于死刑复核程序的规定，由最高人民法院核准外，在1981年至1983年内，对犯有杀人、抢劫、强奸、爆炸、放火、决水和破坏交通、电力等设备的罪行，由省、自治区、直辖市高级人民法院终审判决死刑的，或者中级以及高级人民法院一审判决死刑，被告人不上诉的，都不必报最高人民法院核准。”
1983年9月2日，第6届全国人大常委会第2次会议对原人民法院组织法第13条作了修改，其规定：死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢劫、爆炸及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，可授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。
1983年9月7日，最高人民法院发布了《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》的司法解释，其规定：在当前严厉打击刑事犯罪活动期间，为了及时严惩严重危害公共安全和社会治安的罪大恶极的刑事犯罪分子，除由最高人民法院判处的死刑案件外，各地对反革命案件和贪污等严重经济犯罪案件（包括受贿案件、走私案件、投机倒把案件、贩毒案件、盗运珍贵文物出口案件）判处死刑的，仍应由高级人民法院核准同意后，报最高人民法院核准；对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院依法授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。
1991年6月6日最高人民法院以法（刑一）发（1991）18号通知作出决定：云南省的毒品犯罪死刑案件的核准权（最高人民法院判决的和涉外的毒品犯罪死刑案件除外），依法授权由云南省高级人民法院行使。
1993年8月18日最高人民法院以法发（1993）17号通知决定：广东省的毒品犯罪死刑案件（不含广东省高级人民法院一审判决的和涉外的毒品犯罪死刑案件）的核准权，依法授权由广东省高级人民法院行使。
1996年3月19日最高人民法院以法发（1996）12号通知决定：广西壮族自治区、四川省、甘肃省的毒品犯罪死刑案件的核准权（最高人民法院判决的和涉外、涉港澳、涉台的毒品犯罪死刑案件除外），依法授权由广西壮族自治区、四川省、甘肃省高级人民法院行使。
1997年6月23日最高人民法院以法发（1997）139号通知决定：贵州省的毒品犯罪死刑案件（最高人民法院判决的和涉外的毒品犯罪死刑案件除外）的核准权，授予贵州省高级人民法院行使。但涉港澳台死刑案件在一审宣判前仍需报最高法院内核。
1997年9月26日最高人民法院以法发（1997）24号通知即《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》。其内容是：自1997年10月1日修订后的刑法正式实施之日起，除本院判处的死刑案件外，各地对刑法分则第1章规定的危害国家安全罪、第3章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪、第8章规定的贪污贿赂罪判处死刑的案件，高级人民法院、解放军军事法院二审或复核同意后，仍应报本院核准。对刑法分则第2章、第4章、第5章、第6章（毒品犯罪除外）、第7章、第10章规定的犯罪，判处死刑的案件（本院判决和涉外的除外）的核准权，本院依据《中华人民共和国人民法院组织法》第13条的规定，仍授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。但涉港澳台死刑案件在一审宣判前仍须报本院内核。对于毒品犯罪死刑案件，除已获得授权的高级人民法院可以行使部分死刑案件核准权外，其他高级人民法院和解放军军事法院在二审或复核同意后，仍应报本院核准。
上述就是从时间的角度对死刑复核权的法律依据及司法解释的梳理。其中，有些司法解释已失去效力，根据最高人民法院《关于废止1979年至1989年间发布的部分司法解释的通知》的司法解释，1979年12月12日、1980年3月18日发布的司法解释就是例证。
无疑，这些司法解释的存在，给我们的法学理论和司法实践提出了许多新的问题，其中，回收死刑复核权的权力归属，就引起了学界的关注。有学者认为，1997年修改后的刑法所作的一般规定是“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”，而1983年修改后的人民法院组织法的特别规定是“杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使，”由此认为，新法的一般规定与旧法的特别规定不一致。因此，应该根据2000年7月1日施行的《立法法》第85条的规定，“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”
有学者认为，上文基本观点不能成立。因为《立法法》规定由全国人民代表大会常务委员会裁决的前提条件有两个，一是新的一般规定与旧的特别规定不一致；二是不能确定如何适用。关于收回死刑核准权问题，不符合这两个前提条件。就第一个前提条件而言，“新的一般规定”与“旧的特别规定”是一致的、不矛盾的。人民法院组织法关于“在必要时得授权”的特别规定意味着死刑核准权本身是由最高人民法院行使，只是在必要时可对部分死刑核准权通过授权方式行使。由于人民法院组织法规定的是由最高人民法院“授权”，这就可以与刑法、刑事诉讼法关于“最高人民法院核准”的一般规定相协调。如果人民法院组织法规定的不是“授权”，而是直接规定部分死刑案件的核准权由高级人民法院行使，这才可以称为法律之间矛盾或者不一致。就第二个前提条件而言，现在并不存在“不能确定如何适用”的问题。刑法和刑事诉讼法规定了死刑核准权的主体归属，人民法院组织法规定了有条件的部分死刑核准权的转移。一般情况下适用刑法和刑事诉讼法的规定，死刑由最高人民法院核准；符合条件时，即在必要时适用人民法院组织法的规定，将部分死刑核准权进行授权，法律的适用能够确定。《立法法》规定的这一前提条件说明此条文要解决的是法律适用问题，而不是解决制度改变问题，制度改变要通过修改法律来解决，而不是由全国人民代表大会常务委员会裁决来解决。死刑核准权是否收回不是法律适用问题，而是是否属于“必要时”的条件认定和是否允许授权的制度选择问题。
在我看来，我国两大刑事基本法（刑事诉讼法和刑法）都先后进行了修订，其中，死刑复核权的有关规定未作任何改动。这样，我们就面临如何解释先前颁布的司法解释的法律依据问题，也即其合法性和效力问题。1979年刑法、旧刑事诉讼法是最高权力机关制定的两部刑事基本法，其都规定，“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由同级人民法院判决或者核准。”随后，作为最高权力机关的常设机关——全国人大常委会根据宪法第67条第3项的规定，即“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触，”先后通过了几个关于死刑复核权下放的决定。根据这些决定，最高人民法院先后颁布了关于死刑复核权的司法解释。由此可见，这些司法解释应该是有法律依据的，具有效力的。但是，随着新刑事诉讼法和新刑法的通过，其关于死刑复核权的有关规定又重新回到了原刑法、刑事诉讼法之中。那么，在此种情形下，先前的司法解释是否还有正式的法律依据可寻，就值得分析。从立法机关级别而言。全国人民代表大会是国家最高权力机关，而全国人大常委会只是其常设机关；从法律效力而言，全国人民代表大会制定的基本法律高于全国人大常委会制定的法律、决定等。由此推知，新刑法、新刑事诉讼法关于死刑复核权的规定的效力理应高于全国人大常委会制定的决定中关于死刑复核权的规定。因此，从法理角度而言，先前的关于死刑复核权授权下放的司法解释在两大基本刑事法生效后的现实下，就不再有正式的法律依据，就不再具有效力和合法性。那么，全国人大常委会是否再有必要依照宪法第67条第3款的规定，再对新刑法、新刑事诉讼法的有关死刑复核权的规定，作出新的补充修改以恢复这些司法解释的效力呢？
我认为，这是与新刑事法的价值观相冲突的，也就是说，全国人大常委会不宜再做出类似的修改。特别是在罪刑法定原则已成为新刑法的基本原则的情形下，全国人大常委会修改刑法就不能违背《宪法》第67条第3款中的“基本原则”。那么，司法现实又是如何回应新刑事法的上述复归呢？新刑法生效后一段时间，最高人民法院尚未对先前的关于死刑复核权的司法解释作出明确的再解释；但是，我们可以从其他文件或报告中间接推知司法部门继续加以维系的意图。例如，最高人民法院、最高人民检察院、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼中若干问题的规定》第66条规定：“对于人民检察院抗诉的案件，经第二审人民法院审查后，认为应当判处被告人死刑的，按照刑事诉讼法第189条的规定处理，即第二审人民法院认为原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；认为原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判或者发回重审。其中，对于第二审人民法院直接改判死刑的案件，无论该案件的死刑核准权是否下放，都应当报请最高人民法院核准。”再如，最高人民法院副院长刘家琛在第四次全国刑事审判工作会议上的讲话的第三部分，即“关于贯彻执行修订后的刑法应当注意的几个问题”，指出：最高人民法院依法将部分死刑案件的核准权授权给各高级法院和军事法院行使至今，从总体上看，情况是好的，发挥了依法从重从快、及时有力地打击极少数严重危害社会治安的犯罪分子的作用，得到了广大人民群众的拥护。以上两处文字显然没有预示最高人民法院将死刑复核权收回的意蕴，相反，倒是为推知司法部门继续维持现状提供了注脚。直至1997年9月26日，最高人民法院终于又以正式的司法解释继续将死刑复核权予以下放。其理由是，鉴于目前的治安形势以及及时打击严重刑事犯罪的需要，有必要将部分死刑案件的复核权继续授权由各高级人民法院、解放军军事法院行使。
对此，我们自然会发出如下疑问：全国人民代表大会难道不如最高人民法院认识清楚“当前的治安形势”吗？全国人民代表大会为何不直接规定将部分死刑复核权下放呢？最高人民法院发布该司法解释的法律依据又在何处（全国人大常委会尚未对刑法作出修改的前提下）？由此可见，“活法”超越了“死法”，这就是我们必须面对的困惑现实（当然，要为其提供理论辩护并不是难事）。也就是说，在某种程度上，死刑复核权的回收不是抽象的规范问题，而是现实的实践问题。至于死刑复核权回收的权力归属应该是明确的，即归属最高人民法院。
不过，回收死刑复核权权力的具体行使，既涉及到收回的程序问题，又涉及到收回的方法问题。程序问题主要从法律技术层面进行分析，方法问题主要从政治和社会运作层面进行分析。就程序而言，更多关注此权力的法律属性，第一步由最高人民法院作出决定发出通知，收回死刑核准权。它的理论基础是授权者认为授权条件不再具备时可以收回权力。通俗地说，权力是谁授出去的就由谁收回，是用什么形式授出去的就用什么形式收回。通过对八次授权的分析表明，现在明确有法律效力的是第八次授权。第一次和第二次授权，其授权决定本身就限定了时间条件，因过期而失效。第三次至第七次授权都是基于原来的刑法和刑事诉讼法规定所作的授权，在刑法和刑事诉讼法修改后，其授权的效力如何学术界有争议，只有第八次授权的效力是无争议的，这次授权对原来的毒品犯罪死刑案件核准权的授权作了认可。因此，这次授权是现行实践的基础。要收回死刑核准权，使现行生效的授权决定失去效力，不应撤销原来的授权决定，因为原来的授权是正确的，而现在授权的条件发生了变化，要决定收回，就应该用新的收回决定代替原来的授权决定的方式，使原来的授权决定失去效力。第二步修改《人民法院组织法》第13条即取消授权条款，排除未来授权的可能性，从而使死刑复核权真正回归并滞留原位。就方法而言，更偏重于此权力的政治属性，最高人民法院应在中央作出决策的前提下再根据实际情况作出方案予以收回。
