考察外国宪法或基本法，有些文本规定了一些涉及生命或死刑的条款，例如，《德意志联邦共和国基本法》第9章“司法权的行使”第102条（死刑的废除）规定：“死刑应予废除”。《意大利共和国宪法》第l篇“公民的权利与义务”第1章“公民关系”第27条规定：“被告在最后定罪之前，不得被视为有罪。刑罚不得成为违反人道之行为，而应以改造犯人为宗旨。除战时军法所规定的情况外，不准采用死刑”。
《俄罗斯联邦共和国宪法》第2章“人和公民的权利与自由”第20条规定：“1、每个人都有生存权。2、在废除死刑前，通过联邦法律规定，死刑是在为被告提供陪审员参加审理案件的权利的情况下，针对谋害生命的特别严重犯罪而采取的极端惩罚措施。”
美国《权利法案》第8条修正案规定：禁止残酷的和非常的刑罚；第5条修正案规定：“非经大陪审团提起公诉，人民不应受判处死罪或会因重罪而被剥夺部分公权之审判；……．不得不经过适当法律程序而被剥夺生命、自由或财产……”（第14条也做了类似规定）。
《日本国宪法》第3章“国民的权利与义务”第31条规定：“非依法律规定程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚。”
这些条款的存在，既为探讨有关刑法问题提供了宪法基础，也为刑事立法或司法提供了宪法依据。例如，俄罗斯学者认为，刑法典（指1996年《俄罗斯联邦共和国刑法典》——笔者注）并未充分体现宪法的规定，无端地遗漏了“在废除之前”几个字，而这样的措辞却包含在所有的苏俄刑法典中——1922年刑法典、1926年刑法典、1960年刑法典，它反映了俄罗斯对死刑的原则性立场：死刑不仅是作为极刑，而且是其被废止之前的临时性措施。美国最高法院对“残酷的和非常的刑罚”较早的解释是“不必要的残酷与痛苦”，“非常”是对“残酷”的修饰性词语，而不是独立的一项内容。大法官菲尔德在1892年的一个判决的反对意见中扩大了“非常的刑罚”的概念，认为其旨在“反对一切同所指控罪行明显地不相当的过长或过严的刑罚”。首席大法官沃伦在1958年一个判决意见中说：“本法院很少解释第八条修正案的精确内容”，此内容不是静态的，而是在“不断发展的标志着成熟社会进步的体面标准中吸取它的意义”。这条修正案的“基本概念是人的尊严”，目的是为了维护“受到文明处遇”的原则。美国最高法院在死刑是否应被看作一种残酷的、非常的刑罚而违宪的问题上出现分歧。马歇尔大法官认为，“如果对目前一切与死刑有关的可以接触到的事实都有所了解，我个人认为，每一个普遍公民都会感到自己的良心和公平感受到极大的震动。仅仅由于这个原因，死刑就无法站住脚。”伯格大法官宣称，“没有任何明显的迹象表明死刑对社会良知冒犯到这种地步，以致于我们对立法决定的服从必须废除。”美国司法部备忘录原先对酷刑的定义是：“在激烈程度上必须等同于严重身体伤害——例如器官功能丧失、身体功能损伤或死亡所带来的痛苦”。2004年12月30日新的备忘录认为，酷刑享有更为宽泛的定义，只要是身体遭受的痛苦（短暂、温和的痛苦除外），即使不是严重的身体伤害，也应当被视为酷刑。在此，拟借鉴美国宪法和日本宪法规定的“正当（或正当）法律程序”条款，从程序的角度对死刑复核权下放给死刑程序造成的影响加以反思。
在美国，“正当程序”条款（“due process”clauses）除体现在宪法修正案第五条、第十四条之外，最高法院在许多决定中还认为，宪法修正案诸如第一条、第四条、第六条和第九条等特别规定中的某些边缘性东西都含有“正当程序”的内容。
我国学者认为，美国宪法正当程序条款对州和联邦政体制定刑事法律的内容、形式和语言进行了限制。“正当程序”条款有两类：首先是实质性限制，它限制立法机关制定刑事法律的权力。最高法院照刑法的目的和基本原则来解释“正当程序”条款，或使那些同刑法目的和基本原则不相符合的刑事法规失效，或宣告某些被告人无罪。其次是程序性限制，它涉及刑事法律的形式和语言。具体是，刑法的形式要求刑事立法的两条法制原则：法无明文不为罪，法无明文不处罚。刑法的语言要求刑事法律的确定性——不得含糊其辞。最高法院认为，刑事法律违背法制原则和含糊的，就不符合宪法的“正当程序”条款的精神。日本学者认为，美国法学中的“实体的正当程序理论”（substantive due process），即，宪法的适正程序条项要求刑事程序具有适正性和刑事立法的实体内容具有合理性，反之，就是违宪。
在日本，这里所谓“法律规定的程序”，与美国法的“法律正当程序”具有相同的意义。所谓“法律”，当然是成文法，而且必须是国会以法律的形式制定的狭义的法律。所谓“程序”，不仅是指刑事程序，也包括在刑事程序中应该适用的实体法。“实体的正当程序”思想，也应该作为我国宪法的解释来承认。犯罪和刑罚，需要事先由狭义的法律适用适正地加以规定。刑罚法规的内容，需要在法律上明确规定。应该要求犯罪和刑罚都必须由社会观念所承认，而且相互均衡。日本最高法院根据宪法第81条的违宪立法审查权，往往从是否明确、适正、均衡等方面对刑罚法规做是否违反宪法第31条的审查。综上，“正当法律程序”的宪法条款从实体和程序两个层面对全体刑事法（李斯特）均具有指导意义或约束作用。
尽管基于目前科学的局限而无法对生命作出准确的定义（出生和死亡的界定），但是，“生命具有某种内在的、基于对作为个人的人格的尊重这个基础之上的价值。至今，似乎还没有人认真地尝试过对这种看法提出挑战。”换言之，生命的价值一直得到充分肯定。布莱克斯顿认为，生命权是“不朽的自然法”赋予个人的绝对权利之一，“这种永远与人类同在的、受上帝本人指引的自然法，当然比其他任何法都具有更高的地位……任何人类法，只要与它相抵触，就是无效的。”现代罗马天主教评论家斯特华斯说：“人这个概念代表着一切自然间最完美的事物。人的完美和神圣，对法律的作用具有天然的制约。”
生命是否具有第一位的价值，仍不无争论。在法学和法律实践中，下列观点属于主流：彼得一斯坦和约翰一香德认为，承认在某些情况下其他价值（例如安乐死情境中减轻病人痛苦以及对病人在接近自然生命的终点时的尊严和隐密的维护——笔者注）可能压倒生命的价值，与承认在这种情况下生命会自行降低其价值之间存在重大差别。这个差别绝不仅仅只限于语义学方面。可以认为，前一种看法有助于维护生命是一种永恒的价值、只有最紧急最急迫的需要才能压倒它这种大众观念；后一种看法则会导致生命价值的败坏，并与普遍公认的伦理标准不相容。卡多佐大法官说：“如果两个或者更多的人面临一般的危险，其中任何人都没有权利以拯救生命为理由而牺牲其他人的生命。类似货物抛弃那样的权利，对于人类来说是不存在的。”霍尔姆斯大法官指出，以保全自己生命为目的而牺牲他人的生命这种做法与刑法上占中心地位的预防论哲学是不相容的。因为这样做“毫无疑问是将个人当成实现某种目的的手段，并用个人作为工具，用牺牲他的办法来增进普遍福利。”
既然生命具有重要性，那么，剥夺生命（即死刑适用）无论是在实体法方面还是程序法方面均要受到“正当法律程序”的制约。从程序法方面而言，“死刑的正当程序，简言之，就是国家以司法的形式杀人的必要手续。质言之，就是为了最大限度地防止国家以死刑的名义错杀与滥杀人而设置与实施的种种必要的程序”。“死刑程序的正当必须满足以下条件：一必须满足刑事司法的普通规则，既包括通常所谓的刑事诉讼的基本原则，如无罪推定、公开审判、一事不再理等，也包括制约每一诉讼环节的所有具体规则与规定，如排除非法证据、孤证不能定案、排除合理怀疑等。二必须是一种特殊程序，主要体现为特殊的上诉程序、特殊的执行程序和特殊的律师帮助。三必须是一种烦琐而代价高昂的程序。”
针对我国现行的死刑程序，我国有学者将其不正当性概括为以下主要方面：一是未能满足司法的普通规则，主要表现在公开审判原则没有得到切实贯彻；证据运用严重失范；一事不再理原则被侵越。二是死刑的特殊程序几成空白，主要体现在死刑案件的上诉不具有自动性与强制性；死刑复核制度名存实亡；死刑救济程序尚付阙如；对面临死刑者的法律帮助难以落实。三是死刑程序过于简化与经济。从有关国际公约或文件的规定来看，我国死刑程序需要完善的地方确实存在，例如，联合国经社理事会《保证面临死刑者的权利的保障措施》第（4）项规定，只有当被指控的罪行是以排他的与另人信服的证据为根据时，始可判处死刑。第（6）项规定：任何被判处死刑的人均有权向拥有更高审判权的法院上诉，并应采取步骤确保这些上诉全部成为强制性的。第（7）项规定：任何被判死刑的人均有权寻求赦免或者减刑。
从下放后的死刑复核权的实际运行来看，死刑程序的非正当性进一步加剧。首先，死刑复核权的下放产生的第一个问题就是死刑复核程序是否还是死刑的必经程序。此问题的提出是基于以下司法现实而言的：第一审由中级人民法院管辖的死刑案件，中级人民法院一审判决被告人死刑后，绝大多数被告人提出了上诉，这样，对于最高人民法院核准的部分死刑案件来说，高级人民法院在行使第二审审判权的同时，也行使死刑核准权。高级人民法院在实践中的做法是，将第二审程序与死刑核准程序合并为同一程序。换言之，被告人上诉后，高级人民法院按照第二审程序对案件进行审理。经过二审后，仍然判决死刑的，在判决或裁定的结论部分注明：根据最高人民法院依法授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，本判决（或裁定）即为核准死刑的判决（或裁定）。
理论界对此存在不同的意见，一种意见认为，死刑复核程序不是死刑案件的必经程序。理由是：（1）我国刑事诉讼法并没有规定死刑复核程序是一切死刑案件的必经程序。刑诉法只是对死刑案件的审判权和复核权作了限制；其是从审判机关的级别上对死刑案件审理进行限制的，而不是从程序上进行限制的。（2）死刑复核程序在一定条件下被免除的情况早已存在，并不始于最高人民法院授权高级人民法院复核部分死刑案件。例如，高级人民法院对“死缓”案件的处理，二审后仍判处“死缓”，裁判就生效，不再进行复核程序；再如，最高人民法院一审或二审判处死刑的案件，也同样不再进行死刑复核程序。（3）从司法实践看，目前各高级法院的实际做法是：如果中级人民法院一审判处死刑，被告人上诉后，则根据刑诉法第三章规定的第二审程序，只进行一次审理。可见，有死刑复核权的法院对自己作出的死刑裁判，不需要进行复核，无论在理论上还是在实践中都是可行的，这决不意味着降低死刑复核程序的重要地位。
另一种意见认为，死刑复核程序是死刑案件的必经程序。理由是：（1）死刑复核程序不能和第二审程序合并。根据刑诉法的有关规定，死刑复核程序和第二审程序是两个独立的诉讼程序。这两个程序不能合并，也不能同时进行，只能按照法律规定依次进行。（2）高级人民法院判处死刑的二审判决不能反映死刑复核程序的内容。首先，就判决书或裁定书的内容看，无论是案由部分还是事实部分都有别于死刑复核。
其次，高级人民法院判处死刑的二审判决裁定书最后注明“根据最高人民法院依法授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，本裁判即为核准死刑的裁判，”并不等于反映了死刑复核的内容，反而证明这样的核准是不合法的。再次，二审判处死刑的判决、裁定，虽然注明“依法核准死刑”，但也不能反映是否进行了死刑复核程序。我认为，后种意见更符合我国设置死刑复核程序的原意和死刑立法政策的宗旨，主要理由是：（1）死刑复核程序的最终目的在于保证死刑判决的正确性和严谨性，具体地说就是保证不错杀和少杀。程序的严谨正是为了保证结果的正确。因此，死刑刑罚的特性决定了死刑复核程序作为死刑案件的必经程序的必要性。
（2）高级人民法院对“死缓”案件的处理，最高人民法院一审或二审判处死刑的案件不再进行复核，并不能否定死刑复核程序作为死刑案件必经程序的充足理由。就前者而言，高级法院享有的核准权也只是针对“死缓”案件，死刑缓期执行毕竟还有2年的时间，仍有纠正错案的机会；就后者而言，最高人民法院作为审判机关的最高一级，其判处的死刑不再复核，这是由审级制度的固有缺陷所决定的，有规则就有例外，任何一项制度都不是完美无缺的。死刑复核程序下放产生的第二个问题是相似的案件得不到相似的程序处理，即类似死刑被告人的程序保障不平等。死刑复核权下放造成了如下几大变化：一是死刑核准主体的唯一性被打破，由一个核准主体变成了33个核准主体；二是死刑核准对象的统一性被打破，出现了同一种罪行，在甲地由最高人民法院核准，在乙地由高级人民法院核准，此种罪由最高人民法院核准，彼种罪由高级人民法院核准，以及国内死刑犯高级人民法院核准后就可执行，而外籍死刑犯高级人民法院核准后还需报最高人民法院备案才可执行等诸多不平等现象；三是死刑适用的标准严重不统一。相似罪行的被告人，甲地高级人民法院判处死刑缓期两年执行，乙地高级人民法院判处死刑并核准立即执行，丙地高级人民法院判处死刑立即执行后报最高人民法院核准又被改判死刑缓期执行或者无期徒刑。四是承担最终核准死刑权的法官素养（包括政策和法律等各方面）、法院承受外界压力等的不同，致使类似案情的死刑被告人因得不到平等的程序保障而受到不公正的最终实体结果。
另外，从死刑复核的价值依归即死刑复核之所以存在的实质理由及最终目的来看，我认为，死刑复核权下放也具有非正义性即不正当性。死刑复核的存在理由，就是死刑刑罚的本质特性所决定与要求的最佳准确性。死刑是剥夺犯罪人生命权利的刑罚方法，是所有刑罚方法中最极端、最严厉的。由于死刑是剥夺人的生命，而生命一经剥夺便无可挽回，因此，生命刑的适用应当慎之又慎（在尊重人的生命的前提下）。保证死刑适用的“慎之又慎”的方法，大而言之，包括实体方面和程序方面。实体方面突出体现在刑法中挂死刑罪名的减少，程序方面突出体现在死刑适用的多重保障。就后者而言，死刑复核从诞生之日起，就直接或间接地肩负着该项使命。
从现有的史料分析，秦汉时期尚无死刑复核的规定。秦朝统一后，以严刑峻法治理国家，虽然中央高有迁尉作为最高司法首长，但整个司法机构并未健全，因此，为了及时镇压犯罪者，不得不赋予地方审判机关或最高审判机关复核。
迄至汉朝，诉讼程序和制度都得到了进一步的发展和完备。汉律规定，除一般死刑案件，地方审判官可以不报而决外（“刺史、县令杀人不待奏”，见《除亥丛书》），对重大疑难案件，包括部分死刑案件及官史犯罪案件，都要由皇帝批准，才能执行。这反映了皇帝对死刑案件审判权的部分垄断和下级官吏对于重大案件、死刑案件的慎重态度。
三国两晋南朝时期，封建的司法制度进一步完善，皇帝开始直接干涉司法审判，全面垄断死刑案件的审核权。特别是，死刑复核开始在北魏时期的法律中有所规定。例如《魏书刑罚志》记载：“……论刑者部主具状，公平鞫词，而三都决之，当死者部安全奏闻，以死者不可复生，惧临官不能平，狱或皆呈，帝亲临问，无异词怨言，乃决立。诸洲因之大辟，皆先报，乃施行。”其中，复核的对象是“当死者”，既罪行重大，该处死的人犯；复核的目“惧监官不能平”：复核的方式是“帝亲临问。”当然，此时的死刑复核制度还不完善，死刑复核的权力由皇帝独自行使，但是，其目的无疑是在于慎用死刑（至于实践如何，那是另一问题）。
至隋唐时，封建法律达到了比较完备的形式，死刑复核制度有了进一步的发展，国家设立了专门的复核机关。唐朝还开创了“三司推事”和“九卿会审”的先例。
至明清，死刑复核制度达到了极完善的形态，形成了我国特有的秋审、朝审制度。
由此可见，死刑复核制度的产生和发展无不标榜慎用死刑的意图。我国刑事诉讼中的死刑复核程序是在批判继承上述传统法律精神的基础上设置的。那么，除阶级本质、服务目的等不同外，死刑复核程序存在的理由应该是具有共同的特性的，就是保证死刑适用的最佳准确。基于此，死刑复核权的下放显然就与死刑复核程序设置的上述精神相背离。
司法实践也证明缺少真正意义上的核准程序，就不能保证死刑适用的最佳准确，正如最高人民法院副院长刘家琛在第四次全国刑事审判工作会议的讲话谈到死刑复核权授权时指出：
……但也有一些问题需要引起重视，并在今后的工作中注意把握好：一是有个别案件，罪行特别严重，情节特别恶劣，依法应当判处死刑，却由于某些原因没有适用死刑。这种情况虽然极少，并已得到及时的纠正，但也应当引以为戒。二是对于罪行极其严重，应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死缓；三是有些案件尽管犯罪情节和后果很严重，但证据方面尚存在疑点而又难以排除，处理此类案件一定要特别慎重，判处死刑把握不大的，要留有余地，防止错杀、冤杀。四是有些案件虽然论罪应该判处死刑，但是被告人具有法定从轻、减轻情节的，原则上不得判处死刑立即执行；五是对于婚姻、家庭、民事纠纷以及被害人严重过错引发的死刑案件，适用死刑要注意从严掌握，不宜适用死刑立即执行的，不能判处死刑立即执行。
当然，我们目前无从得知上述问题的具体严重程度，但是，问题的存在，足以表明死刑复核权下放存在的缺陷，以及背离死刑复核程序保证最佳适用死刑的旨趣。
上面是从程序方面并结合死刑复核程序的发展渊源来分析的，下面再从实体方面并结合新刑事法价值观的转化进行分析。从价值观的角度而言，1997年刑法有别于1979年刑法。有学者在从价值观念的角度对修订后的刑法作总体评判时，将其归结为以下三方面：一是刑法机能和适度调整；二是刑事控制的现实转化；三是刑法立场的客观取向。
在此，我只想从刑法机能的角度来阐释新旧刑法的不同，并在此基础上分析死刑复核权下放问题。刑法学界普遍认为，刑法具有保护机能和保障机能。保护机能重在维护社会秩序和社会整体利益；保障机能则意在强调对个人自由和权利的尊重。刑法的两大机能有时会发生冲突。新旧刑法对上述两种机能作出了不同的定位，1979年刑法的价值定位是社会保护优先，1997年刑法的价值选择是强化人权保障。，新旧刑法的不同定位，是与时代背景相适应的。在70年代末，中国历史进入了新的时期，当时人心思法，人心思治，1979年刑法正是顺应此点来维持稳定的社会局面，因此，刑法将重点放在保护国家利益、社会利益和个人利益，惩罚犯罪人方面。其中，1979年刑法在第79条规定的类推制度就是明证。正如有学者所言：类推的存在是立法者对刑法的社会保护功能过分迷信的必然降生物。显然，刑法对社会保护的过于重视，在一定程度上造成对权利保障的削弱。此种局面在1997年刑法中得到了改变，权利保障的刑法价值被突出到一个极其显要的位置之上。
这具体表现在以下几个方面：（1）刑法基本原则的确立。罪刑法定原则、罪刑平等原则、罪刑均衡原则，为刑法人权保障机能的实现奠定了法治基础；（2）类推制度的废除，意味着刑法调整范围的相对确定化，也就是说，国家放弃对社会的部分保护，以换取法的安宁性和可预测性来保障公民的自由。（3）刑法明确性的增强，消除了刑法模糊所留下的最广阔的疑问，为保障公民的自由提供第一道堤坝。当然，1997年刑法权利保障机能的突出，也只是相对于1979年刑法而言的，同时，也不意味着不强调刑法社会保障机能。总之，1997年新刑法两种机能的定位符合“设计制度以保护权利的当代法学思潮的主流。”
同样，早于新刑法的1996年刑事诉讼法的一个最大的突出特点是，在打击犯罪与保护人权并重的同时，突出了对公民合法权益，尤其是犯罪嫌疑人、被告人的合法权利的保护，具体表现在以下几个方面：（1）确认了未经法院判决不得确定为有罪的原则。这是人权保护方面的重要进步。（2）律师较早地介入诉讼，嫌疑人的辩护权得到强化。（3）规范强制措施和侦查行为的实施，强化嫌疑人的诉讼地位。（4）实行控辩对抗审判方式，较大地加强了被告方作无罪和罪轻辩护的能力和条件，等等。当然，刑诉法的修改，也并非单纯地强调保护个人，对打击犯罪、维护法律秩序也给予了相当的注意。例如，在强制措施方面，取消收审后公安机关对流窜作案、多次作案结伙作案的重大嫌疑分子拘留后提请审查批捕的时间可以延长至30日。这就大大超过了关于侦查机关紧急性临时羁押的一般标准。总之，新刑事诉讼法突出人权保障，也是相对于1979年刑诉法而言的。
综上可知，突出人权保障是两大刑事基本法（即刑法和刑事诉讼法）的共同价值选择和取向。从法律的体系解释方法和目的解释方法而言（以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明其规范旨意的解释方法，称为体系解释方法；以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的解释方法，称为目的解释），这无疑会影响着对新旧法律中相同文字法律条文所体现的含义及目的的理解。
因此，我认为，尽管新刑法第48条第2款与旧刑法第43条第2款文字完全一致，新刑事诉讼法第3编第4章“死刑复核程序”也是旧刑事诉讼法的照搬，但是，各自所承负的价值蕴涵和体现的立法目的是显然有别的。具体来说，死刑复核权在新刑法中加以明文规定，是罪刑法定原则中刑之法定的重要组成部分，立法机关将死刑复核权授权给最高一级人民法院，更有利于人权的保障；同时，死刑复核权又在新刑事诉讼法加以明文规定，是死刑复核程序的重要组成部分，从而从刑事诉讼程序上体现刑法实体法的价值取向，更进一步保障被告人的合法权益。全国人大常委会对死刑复核权的修改决定以及最高人民法院基于这些决定所颁布的司法解释，已不再符合新刑法和新刑事诉讼法强化人权保障的价值取向，理应通过回收使死刑复核权“复归”。
