一、基本案情
2015
年12月至2016年3月，张某先后6次于丰南区各网吧向邻座谎称自己的手机没电，借取手机使用，后乘人不备拿走他人手机。张某共将他人6部手机据为己有。经鉴定，手机总价值8000余元。
二、争议焦点
第
―
种意见认为，张某虽是假意借用，但取得他人手机是经对方同意的，应属合法持有，后携机溜走予以非法占有，系拒不退还，已构成犯罪，应定侵占罪。
第二种意见认为，张某在网吧中向他人谎称自己手机没电借用手机，并乘人不备溜走，系以虚构事实的方法非法占有他人财物，构成诈骗罪。
第三种意见认为，张某借用他人手机，只是临时借用，机主在场并没有丧失对手机的控制。张某寻机溜走将手机据为己有，系盗窃行为，构成盗窃罪。
三、评析意见
笔者同意第三种意见，张某的行为构成盗窃罪。具体分析如下：
1
，张某行为不构成诈骗罪。成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分，这是区分诈骗罪与盗窃罪的一个关键。财产处分指直接发生财产权转移或消灭效果的行为，包括处分行为与处分意识。本案中，张某以自己手机没有电为由假意借用他人手机，显然属于欺骗行为，但此时并没有因此而取得对手机的实际支配或控制。被害人临时性的限于当场使用的借用行为，不具有基于处分的意思而出借财物，也不存在被害人受骗之下对手机的财产权予以处分的情形，手机仍然处于被害人控制之下。张某假意借用的欺骗行为只是为进一步非法占有手机即实施窃取行为创造条件，而被害人失去对手机的控制，则是张某通过乘人不备实施窃取行为实现的。由于骗用手机未涉及被害人作出财产处分，被害人也未因欺诈行为产生错误认识而处分财产，所以张某的骗用行为不应属于诈骗罪的欺诈行为，不成立诈诈骗罪。因此，刑法应当评价的是张某秘密窃取行为而非骗用行为，所以本案中张某的的行为不应当认定诈骗罪。
2
，张某行为不构成侵占罪。携带财物逃离可以视为拒不归还，但应当看到，侵占罪的犯罪对象是他人交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物。本案中被害人与张某并不相识，借给张某手机使用，只是出于助人之意，限于当场使用，尚在被害人的控制范围之内，并不具有代为保管的性质。这与熟人关系，工作关系以及合同关系之间具有保管性质的借用存在明显区别。本案中的借不存在通过他人委托或依照契约或有关规定代为保管、经手等法律关系，张某也没有形成事实上对他人手机支配或控制，不符合法律规定侵占罪的持有行为，因而张某的行为不构成侵占罪。
3
，准确认定本案罪名的关键在于行为人非法占有他人财物行为的具体特征。结合本案，主要分析张某非法占有他人手机的行为是合法持有拒不退还、骗取还是秘密窃取。如果张某的行为是合法持有拒不退还，应当认定侵占罪；如果是骗取他人财物，则应当认定诈骗罪；如果是秘密窃取，则应当认定盗窃罪。本案中，张某假意借用他人手机，后乘被害人不备携带手机机溜走并据为己有的行为应当是秘密窃取行为。秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法，将他人控制下的财物转移到行为人手中，并非法占有的行为。实施秘密窃取行为，可以是被害人不在场时实施，也可以是被害人在场，乘其不备时实施。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，也不影响盗窃性质的认定。本案中，行为人张某以“谎称自己手机没有电”的欺骗行为取得他人的手机，且被害人在场，根据社会的—般观念，手机仅限于当场使用，并不存在允许其脱离被害人控制进行使用的意思表示，所以仍然在被害人控制之下。张某虽然持有他人的手机，但并没有形成事实上对手机的支配与控制。张某采取乘人不备拿走他人手机，使之脱离被害人的支配与控制，显然属于秘密窃取行为。因此，应当认定盗窃罪。
综上，张某的行为系秘密窃取行为，且数额较大，应当构成盗窃罪。
文载《检察实务典型疑难案例参考》第三辑，任宪瑞主编，中国检察出版社，2017年7月第一版。本文作者：李志玲，单位：河北省唐山市曹妃甸区人民检察院，P135-136。
