专家谈|董毅智：《反不正当竞争法》要能真正约束互联网企业

关于备受关注的“价格战”问题，董毅智对《法人》记者说，诸如打车软件商采用返利补贴策略吸引用户的行为是否属于不正当竞争等问题，按照现行《反不正当竞争法》第十一条的规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”该条在送审稿中被删去，取而代之的是一条“兜底”条款，即“经营者不得实施其他损害他人合法权益，扰乱市场秩序的不正当竞争行为”，此条款规定的其他不正当竞争行为，由国务院工商行政管理部门认定。

董毅智亦认为，本次修法增订了“互联网专条”，尝试对互联网经营者不当干扰他人经营的行为进行规制。随着科技信息的发展，当今时代的衣食住行几乎都可以依靠对互联网的使用来满足，未来对互联网依赖的人群范围及对互联网依赖的消费范围越来越广将是时代发展的大趋势。

在不断出现的种种互联网不正当竞争乱象对市场有序运行造成阻碍的背景下，此次修订增加互联网竞争的条款，是回应形势发展的必要之举。新增的互联网领域不正当竞争行为条款，是本次修订草案的一大亮点，共列举了4种在互联网领域影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的不正当竞争行为。

从国际视野上看，美国是世界上第一部反垄断法的诞生地，是当今世界反垄断执法最活跃的国家和地区之一，同时还是世界互联网经济的策源地。在美国的反垄断实践中，已经不乏一些典型的针对互联网企业和互联网问题的反垄断案件。考察这些案件的具体情况，对于我国反垄断法及反不正当竞争法实施无疑会有所裨益。

在互联网行业的某些领域已经呈现一家独大、寡头垄断的状态。尽管反垄断法并不反对企业做大做强，但一些企业滥用其市场支配地位令人担忧。例如有的企业采取捆绑搭售、拒绝交易或兼容、价格歧视等方式赤裸裸地获取垄断利润、损害消费者利益；再如，有些互联网行业巨头凭借其掌控的互联网资源和资本优势，直接“复制”其他中小企业的产品和经营模式，不断向更多领域延伸，挤压中小企业生存空间，挫伤了行业创新积极性。

《反不正当竞争法》不能仅仅约束企业，还需要约束政府这个主体。互联网思维是开放的思维、产业是开放的产业，政府不能有地方保护色彩，不能有旧产业的保护思路，不能过分保护传统产业、地方产业和国企。不然《反不正当竞争法》就恰恰导致了不正当竞争。

新版法规或可有效避免互联网领域的劣币驱逐良币现象，保护企业创新的积极性，最终助推互联网行业迈入文明发展、良性运营的新时代

2月22日，《中华人民共和国反不正当竞争法》(下称《反不正当竞争法》)修订草案在十二届全国人大常委会第26次会议上首次提请审议，这部经济领域重要法律的修订，已经进入最后阶段。

这是有着“市场经济宪法”之称的《反不正当竞争法》实施24年之后，迎来的首次大修。在增加新的不正当竞争行为类型之外，也会加大行政处罚力度、明确执法主体等问题。

与1993年实施的现行法相比，修订草案进一步界定了不正当竞争行为，尤其对互联网领域的不正当竞争行为做出明确的界定，明确“经营者不得利用技术手段在互联网领域从事影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为”。

一些互联网行业中普遍存在的恶性竞争、电商刷单炒信等非诚信行为，或将因此得以规范。

二十年磨一剑

据相关资料显示，国家工商总局自2003年就开始了《反不正当竞争法》的修改工作，直到2010年才初步完成了《反不正当竞争法》修订稿，此后一直都在不断地修改完善。直到2017年才修成正果。

针对修改如此缓慢的原因，中研普华研究员陈后润在接受《法人》记者采访时表示， 本次是《反不正当竞争法》20年来首次大修，其间国内社会经济已经发生了很大变化，需要修改的领域涉及面广。

“此外，当下新业态、新模式层出不穷、，市场结构瞬息万变，其修改的范围和强度需再三斟酌，这就影响了修改的进度。”陈后润表示，健康的市场经济离不开活跃的竞争，所以《反不正当竞争法》的修改，既要防止“过度消极”，也要防止“过度积极”。

中国电子商务研究中心特约研究员、辽宁亚太律师事务所董毅智律师在接受《法人》记者采访时表示， 较之世界各国反不正当竞争法规的“私法性”和“权益保护法”特点，中国《反不正当竞争法》体现出极强的“市场规制性”和“行政性”，但是过度的政府干预势必会影响市场的自由竞争。 所以此次《反不正当竞争法》修订需要处理的核心问题，首先在于界定公权力介入市场的边界，避免规制缺位、同时避免管理越位和错位。

关于备受关注的“价格战”问题，董毅智对《法人》记者说，诸如打车软件商采用返利补贴策略吸引用户的行为是否属于不正当竞争等问题，按照现行《反不正当竞争法》第十一条的规定：“ 经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。 ”该条在送审稿中被删去，取而代之的是一条“兜底”条款，即“经营者不得实施其他损害他人合法权益，扰乱市场秩序的不正当竞争行为”，此条款规定的其他不正当竞争行为，由国务院工商行政管理部门认定。

其实，除打车应用软件外，当前很多互联网商业模式都不同程度地建立在免费或部分免费的基础上。不仅现在的通用搜索无一不是免费，其他互联网工具如QQ、微信等也都是免费。在打车软件、外卖网站的“烧钱”大战中，都出现过巨额补贴，甚至有白吃白乘还能赚差价的盈利攻略，对这些营销策略是否构成不正当竞争的认定也是非常复杂的。因此，此次修订对“价格战”的影响还有待检验。

增设互联网专条

关于互联网竞争成为此次法律大修重点的原因，陈后润对《法人》记者解释道，在将不正当竞争行为进行划分和规范问题上，都是从制度和职权上考虑，而增设的“互联网专条”是从实体角度解读这一问题的最佳窗口。

董毅智亦认为， 本次修法增订了“互联网专条”，尝试对互联网经营者不当干扰他人经营的行为进行规制。 随着科技信息的发展，当今时代的衣食住行几乎都可以依靠对互联网的使用来满足，未来对互联网依赖的人群范围及对互联网依赖的消费范围越来越广将是时代发展的大趋势。

“在不断出现的种种互联网不正当竞争乱象对市场有序运行造成阻碍的背景下，此次修订增加互联网竞争的条款，是回应形势发展的必要之举。”董毅智对《法人》记者说，新增的互联网领域不正当竞争行为条款，是本次修订草案的一大亮点，共列举了4种在互联网领域影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的不正当竞争行为。

在“互联网+”时代，不正当竞争行为的负面影响更为凸显。互联网领域的不正当竞争类型很多，一方面包含传统领域中的不正当竞争行为，另一方面也有其特殊表现形式。如利用软件优势，屏蔽别人广告、捆绑销售、互联网劫持等，都是典型的不正当竞争。而随着互联网领域的不断发展，未来可能会出现新的不正当竞争行为。

董毅智进一步表示， 从国际视野上看，美国是世界上第一部反垄断法的诞生地，是当今世界反垄断执法最活跃的国家和地区之一，同时还是世界互联网经济的策源地。 在美国的反垄断实践中，已经不乏一些典型的针对互联网企业和互联网问题的反垄断案件。考察这些案件的具体情况，对于我国反垄断法及反不正当竞争法实施无疑会有所裨益。

陈后润亦对此表示， 相对于我国而言，西方国家在反垄断调查的做法上较为成熟。 其绝大多数的反垄断工作都是通过专门的反垄断机构主动发起的，目的是预先遏制垄断侵害行为的发生。调查的对象一般都是大企业，且对其调查的时间久，判决结果公开，处罚力度大，监管时间长。

鼓励公平竞争

“《反不正当竞争法》的进一步修改，不会影响互联网企业的自由发展。”陈后润在接受《法人》记者采访时表示，有关的修改内容是规范不正当竞争的行为，加强违法行为的处罚力度等，没有干预市场的自由竞争。

与此同时，企业应该就修法做出对应，首先要遵守诚实信用原则，对于用户不得提供带有误导、欺骗、强迫的服务；其次，遵守商业道德，对于同行不得出现贿赂、侵犯、干扰等行为；再者，遵守法律法规，杜绝滥用职权。

董毅智表示， 在互联网行业的某些领域已经呈现一家独大、寡头垄断的状态。 尽管反垄断法并不反对企业做大做强，但一些企业滥用其市场支配地位令人担忧。例如有的企业采取捆绑搭售、拒绝交易或兼容、价格歧视等方式赤裸裸地获取垄断利润、损害消费者利益；再如，有些互联网行业巨头凭借其掌控的互联网资源和资本优势，直接“复制”其他中小企业的产品和经营模式，不断向更多领域延伸，挤压中小企业生存空间，挫伤了行业创新积极性。

此次修订增加的针对互联网领域各类不正当竞争行为的界定和处罚，表面看似为互联网的发展套上枷锁，但回到《反不正当竞争法》的立法初衷可以发现，增加的规定为互联网企业插上了法律的“翅膀”。

对于如何遏制互联网领域的不正当竞争行为，陈后润建议：首先，要明确将禁令制度纳入现行竞争法制度体系；其次，增加《反不正当竞争法》法定赔偿额上限，同时设置法定赔偿额下限；第三，针对重复、恶意侵权者，应当考虑引入惩罚性赔偿机制，并通过高额赔偿、向相关主管部门发送司法建议等方式，加大对重复、恶意侵权者的打击力度；第四，加快法律修改进程，尽早通过法律解释等形式将互联网不正当竞争行为纳入规制范畴；最后，完善行政执法制度，确保执法机构能够及时行使法定权力，严厉整顿互联网市场秩序。

董毅智（ 专家微信互动：ziranren2012 ）则表示， 《反不正当竞争法》不能仅仅约束企业，还需要约束政府这个主体。 互联网思维是开放的思维、产业是开放的产业，政府不能有地方保护色彩，不能有旧产业的保护思路，不能过分保护传统产业、地方产业和国企。不然《反不正当竞争法》就恰恰导致了不正当竞争。(来源：《法人》；文/李立娟）

》》点击“阅读原文” ，进入中国电子商务法律求助服务平台。

【专家谈】赵占领：百度“魏则西事件”折射的十大法律问题

【热点】阿里推外贸补贴系造势IPO？律师：违反《反不正当竞争法》

丨 阿里丨 淘宝 丨 天猫 丨京东丨 苏宁 丨 国美 丨

丨 唯品会 丨 亚马逊 丨 聚 美 丨 考拉 丨 拼多多 丨 ebay丨

丨 乐视 丨 饿了么 丨 携程 丨 滴滴 丨 美团点评 丨 摩拜 丨

丨 马云 丨 李彦宏 丨 刘强东 丨 张近东 丨 张勇 丨

丨 雷军 丨 贾跃亭 丨 姚劲波 丨 王健林 丨 王兴 丨 彭蕾 丨

丨 共享经济 丨 互联网+ 丨 金融科技 丨 互联网思维 丨

(点击查看高清大图，获取电商主流新媒体资源)

中国电子商务研究中心（100EC.CN）

【 我们】 中国电子商务研究中心 （官方微信i100EC） ,“互联网+”国家战略民间智库,并运营国内领先电商资讯门户100EC.CN

【推荐】

网购投诉平台 ”(DSWQ315)；(2)互联网金融理财神器:“ 互联网金融时代 ”微信号:hlwjrsd100

【投稿】 [email protected] 【合作】 微信:Chen-only