目录与摘要
1、千古一“治”:中国古代法思想的一个“深层结构”
程燎原；
【摘要】 从春秋战国到清代,诸子百家和历代学者,都致力于思考“治”,追求“治”。这一“务为治”的思想要旨,也是中国古代法思想的一大要旨。而“务为治”的法思想,已形成包含多种论题的结构。对这一结构进行研究,是认识中国古代法思想的一个独特方案。
【关键词】 中国古代法思想； 深层结构； 务为治；
2、开放发展与国际法:风险及应对
何志鹏；
【摘要】 采取疏离国际法的策略去参与全球化、推进开放发展,可能给中国带来的是认同风险和声誉风险;反之,如果采用借助国际法的方式,遇到的主要风险是观点风险和能力风险。认同风险是国家与民众对于本国在国际社会中的行为方式和身份的认同缺失;声誉风险是国家在世界上采取行动所积累的信用降低。这些是对国家发展至关重要的核心决定因素,国家无法克服这两种风险转化为现实威胁的严重后果。所以,这种风险是不可解的,必须尽最大努力避免此种风险,改为借助国际法的策略进行发展。观念风险主要是国家开放发展过程中的各种国际法无用论或虚无论观念;能力风险则主要是国家所存在的体系认知、立法技术和专业队伍的差距。如果采用借助国际法的策略开放发展,应对两种风险的主要决定因素来自国家内部,因而是可以克服和改变的。通过自身的认真钻研、锐意创新,就能够达到充分利用国际法、改进原有国际法体系的目标,从而为中国及世界各国寻求互利共赢的发展道路。
【关键词】 中国； 开放发展； 国际法； 风险； 应对策略；
3、刑法如何面对家庭秩序
姜涛；
【摘要】 家庭内部关系形态的多元化及家庭伦理的不同表现形式,决定了刑法在介入家庭秩序时呈现出多元化规范建构。虽然当代的家庭伦理图像已不同于以往时代,但法律义务与亲情义务之间始终互为纠缠,从而使刑法与家庭秩序之间呈现出一种错综复杂的关系,这使家事主义刑法成为客观必须,“区别对待”成为刑法介入家庭秩序的基本罪刑规范建构:刑法对侵犯财产权利的犯罪强调“刑不入为上”原则,对侵犯人身权利的犯罪强化多元化罪刑规范,重视被害人自陷风险在家事主义刑法中的理论价值,并强调刑法不得介入单纯违反道德的行为。
【关键词】 家庭秩序； 恢复正义； 家事主义刑法； 被害人自陷风险；
4、论作为法的渊源的制定法
王夏昊；
【摘要】在现代社会,制定法是法律的典型形式。它作为一种法的渊源,属于必须适用的法的渊源,是法律解释的对象和证成法律决定或判断的一种形式理由,能够在更大程度上保证法律决定的确定性和可预测性。在当代中国,作为必须适用的法的渊源的范围是特定的。法官或法律适用者在做法律决定或判断的过程中必须要按照一定的准则适用制定法。
【关键词】制定法； 法的渊源； 形式理由； 必须适用的法的渊源； 适用准则；
5、性犯罪人再次犯罪预防机制——基于性犯罪记录本土化建构的思考
田刚；
【摘要】 随着新主观预防理念兴起而确立的性犯罪记录制度,是域外性犯罪再犯的主要预防机制。基于性犯罪特殊成因和我国近10年性犯罪再犯数据统计,我国引入性犯罪记录制度确有必要,但当前的本土化尝试,却过度关注信息公开规则,忽视了作为性犯罪记录制度基本要素的登记申报规则和权利资格限制规则。而我国未来性犯罪记录建构的合理路径,应当以基本要素规则的本土化为主要方向,并使其成为我国宏观国家犯罪记录体系的重要一环。
【关键词】 性犯罪； 性犯罪记录； 犯罪预防； 制度本土化；
6、控辩对抗的审前模式——兼论检察机关如何因应“以审判为中心”
向泽选；
【摘要】 随着“以审判为中心”诉讼制度改革的推进,刑事审判将实现庭审的实质化转变,独立而有效的辩护制度也将随之建构起来,直接言词原则将在庭审中得到严格遵守,这无疑会对审前事实认定和证据采信提出更高标准,也对公诉质量提出了严格要求,惟有在检察环节建构体现控辩对抗特征的审前事实和证据审查机制,方能将非法证据及时排除在审前环节,也惟有采用此机制对特定类型的案件进行审查逮捕和审查起诉,方能确保审查逮捕和审查起诉环节作出的检察决定的准确性、有效性和说服力。而审前控辩对抗机制功能的正常发挥,有待于检察机关在审前程序中主导地位的确立,这对检察改革又提出了新的更高的要求,即增加“逐渐确立检察机关在审前程序中主导地位”的内容,并建立侦查机关就案件侦查听取检察机关意见、侦查机关适用强制性措施由检察机关审查并授权的制度,赋予检察机关对侦查人员惩戒的建议权。
【关键词】 控辩对抗； 审前模式； 审判中心； 听证； 主导地位；
7、著作权法定与自由的悖论调和
熊琦；
【摘要】我国著作权法“应当由著作权人享有的其他权利”这一兜底条款的存在,意味着著作权法没有严格遵循承接自物权法的绝对权法定原则,而是允许特定条件下的造法行为,其中既包含着法官造法对著作权类型化不足的弥补,也关联了私人设权对新兴商业模式的回应。然而造法的限度如何界定,怎样通过合理解释兜底条款实现对著作权法定缺陷的科学补充,我国无论是司法判例还是理论研究都无章法可循,因而每当个案适用时都反复遭至质疑和批评。从协调法律规范性与产业现实需求的角度出发,兜底条款既承担着在待分配利益上界定权利归属的引致功能,也必须在解释上构建对著作权自由的限定,其正确解释方法,是在法官造法上体现为引致我国已加入的著作权国际公约中相关权利类型,并在认可著作权许可合同中存在处分行为的基础上,将私人设权限定为保障法定著作权实现而设立于作品之上的无形财产役权。
【关键词】著作权法定； 法官造法； 私人设权； 著作权类型； 著作权许可；
8、论贿赂犯罪证据的客观化审查机制
龙宗智；
【摘要】 当前贿赂犯罪证据体系及审查机制的主观性较强,要求建立客观化的修补机制,以保障办案质量。人证印证事实,应当通过客体物事实、权钱交易基础事实、行为逻辑事实等,进行客观验证;“承诺受贿”(“约定受贿”)应以要约、承诺明确性、资金及交接安排、着手兑现等事实进行客观验证;对行为人特定话语涵义、财物占有状态等案件特定事实,应当按照客观标准解释,侦查笔录中当事人的主观解释仅为参考;证人出庭作证,使证言可视化,是对证言进行客观验证最重要的手段,为此须做出必要的制度安排,包括在审判阶段限制单方面庭下调查证人甚至直接采取强制措施等。不能孤立看待客观化验证的证伪效果,而应注意其对整体证据构造的影响;以客观化的经验法则为基础的主观性证明标准,在客观化验证中具有重要功能。
【关键词】 贿赂犯罪； 刑事证据； 审查机制； 事实认定； 客观性；
9、中国近代民法法典化的理论论争——兼论对中国当下编纂民法典之启示
蔡晓荣；
【摘要】在中国近代民法法典化进程中,民法学界围绕着民法法源、悬赏广告性质、典权性质、家制和宗祧继承之存废、女子继承权等诸问题,在理论层面展开过热烈的论争。这些论争,或涉及域外移植而来之民法条文的解读,或涉及中国固有民事法在欧西民法语境中之诠解,或涉及亲属继承领域民事固有法之存废。学者们在论争中通过对上述具体问题的理论追问,充分表达了他们对中国近代民法典编纂过程中一些根本性问题的“立法忧虑”和“知识关怀”。今日重温这些理论论争,可以发现其对中国当下的民法典编纂,仍可提供良多启示。
【关键词】中国近代； 民法法典化； 理论论争； 民事固有法； 民法典编纂；
10、少数民族纠纷解决机制与国家法的冲突与互补——基于对贵州民族地区的考察
娄义鹏；
【摘要】 我国多民族统一国家形成的多元法律文化,在民族地区纠纷解决方式上也是形式各异,少数民族纠纷解决机制与国家法的冲突一直存在,单一的纠纷解决方式不能满足社会解纷的需要。国家法与少数民族的纠纷解决机制之间如何消除冲突继而实现互补?从二者所要实现目标价值来看,维护民族地区社会秩序稳定的目标是一致的。分析国家法与少数民族的纠纷解决机制在民族地区纠纷解决中的利弊,挖掘冲突的原因和冲突关系,通过民族区域自治权使二者实现互补变通,最终实现多元格局解纷,推进民族地区法治建设。
【关键词】 国家法； 少数民族纠纷解决机制； 冲突； 互补变通；
11、报应主义视野下累犯制度的正当性——论证困境与现实启示
劳佳琦；
【摘要】 与功利主义一样,报应主义一直被学者用来证明累犯制度的理论正当性。在报应主义视野下,学界主流的做法一般是通过尝试证明累犯相较于初犯罪责程度更高或是罪行危害更大来正当化累犯制度。由于此类传统论证进路努力在现有刑法理论框架之内为累犯制度提供一个令人信服的正当化理论根据,我们称其为“内部论证进路”。与此相对,另有学者决定抛开现有刑法理论框架,转而借助诸如道德理论之类的外来理论来对累犯制度正当性做非传统的论证,我们称其为“外部论证进路”。然而,无论是采取内部进路还是外部进路,学者从报应主义层面对累犯制度理论正当性进行的论证均存在着无法克服的逻辑缺陷。累犯制度的合理性主要在于现实必要性而非理论正当性。累犯制度理论正当性方面的先天不足应该时刻提醒立法者和司法者审慎对待累犯制度。
【关键词】 报应主义； 累犯制度； 正当性； 困境； 启示；
12、论证明责任作为民事裁判的基本方法——兼就“人狗猫大战”案裁判与杨立新教授商榷
胡学军；
（涉嫌违反网络平台的规定无法发送出来，有敏感词）
证明责任; 裁判方法; 规范说; 修 正 规范说; 动物致害侵权;
13、保险人恶意违约制度研究——以美国保险判例为视角
马齐林；
【摘要】 保险人恶意违约制度是美国法院在司法实践中形成的对保险人恶意违反保险合同约定认定为侵权而判定保险人承担超过保单限额责任的一种具有独创性的判例规则,是侵权法向合同领域扩张的一个例证。该规则突破了合同法传统违约救济制度面临的困境,有效矫正了保险合同中保险人和被保险人的失衡地位。保险人恶意违约制度确定了保险人恶意违约的判断标准、行为性质和责任范围,这些都值得我国保险立法和实践吸纳,以解决我国大量存在的保险“理赔/给付纠纷”。
【关键词】 保险； 恶意违约； 非物质损害； 诚信和公平交易； 矫正正义；
14、合作社资本报酬有限原则之立法探讨
张德峰；
【摘要】 资本报酬有限是合作社的核心原则,我国当前合作社普遍存在的资本报酬不限已经成为合作制危机的主要表现之一。其法律原因在于当前立法对资本报酬实际上缺乏限制,更没有建立保障限制资本报酬效果的制度。立法的完善,针对前者,包括界定“互助合作所必需”资本、确立“资本报酬有限原则”以及设定资本报酬限额,此即合作社资本报酬之立法限制;针对后者,除了强调合作社按惠顾返还盈余,还应当对违反资本报酬有限原则的行为规定不利法律后果,此即合作社资本报酬限制之立法保障。
【关键词】 合作社； 资本报酬有限原则； 立法；
15、“共和国”的存续方式及难题——读波考克的《马基雅维里时刻》
刘艺灵
