编者按：知名电子支付和高科技交易服务提供商沃德兰卢森堡公司欲在中国将其企业字号“worldline”申请注册为商标，却因遭遇在先商标而被驳回注册申请。该公司取得了引证商标权利人出具的商标共存同意书，希望据此能够获准注册该商标。然而，日前，根据北京市高级人民法院作出的行政判决，该公司未能如愿。商标共存协议在商标近似判断中的效力到底该如何考量？一起来议议。
原标题：遭遇在先商标申请被驳，引证商标权利人出具商标共存同意书仍然未果——
如何考量共存协议在商标近似判断中的效力？
作为知名的电子支付和高科技交易服务提供商，沃德兰卢森堡公司（下称沃德兰）欲在中国将其企业字号“worldline”申请注册为商标（下称诉争商标），先后被国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）、商标评审委员会（下称商评委）驳回。随后，沃德兰展开了一场商标权属追索。
日前，根据北京市高级人民法院作出的行政判决，商评委对诉争商标不予核准注册的裁定最终得以维持。
据了解，沃德兰于2013年7月提出诉争商标即第13005074号“worldline”的注册申请，指定使用在用于保障金融交易安全的软件等第9类商品上。
经审查，商标局于2014年9月作出驳回诉争商标注册申请的通知书。随后，沃德兰向商评委申请复审。
2015年6月，商评委作出驳回复审决定，以诉争商标与在先确权的第4507667号“WORLDLINER”商标（下称引证商标一）、第4532680号“WORLDLINK”商标（下称引证商标二）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，驳回诉争商标的注册申请。
沃德兰不服商评委作出的复审决定，向北京知识产权法院提起诉讼，但未获支持。沃德兰继而向北京市高级人民法院提起上诉称，原审法院对沃德兰与两件引证商标所有人分别签署的共存同意书未予审查，违反法定程序；同时，诉争商标与两件引证商标均不构成近似商标；另外，诉争商标中包含沃德兰的企业商号，随着该商号的长期大量实际使用，商标显著性得以有效提升，消费者并不会产生任何混淆和误认。
北京市高级人民法院经审理指出，在商标授权案件中共存同意书或共存协议书并不必然排除混淆的可能性，该案诉争商标与引证商标二呼叫和含义存在区别，而且引证商标二核定使用商品与诉争商标指定使用商品在用途及消费群体方面存在一定区别。在此情况下，引证商标二的注册人出具的共存同意书可以作为认定诉争商标与引证商标二不构成近似商标的依据。
但诉争商标与引证商标一的整体外观只相差一个字母，二者的读音、含义均无实质差异，而且诉争商标指定使用商品与引证商标一核定使用商品属于相同类似群组，彼此在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均相同或相近。在此情况下，即便引证商标一的注册人出具了共存同意书，也难以消除相关公众产生混淆误认的可能。因此，诉争商标与引证商标一仍构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
此外，虽然诉争商标与沃德兰的企业字号相同，但在案证据不足以证明由于沃德兰企业字号的长期宣传使用而使得诉争商标能够和引证商标一相区分，不会导致相关公众产生混淆误认的后果。
综上，北京市高级人民法院作出上述二审判决。（王国浩）
行家点评：
刘曦雨 北京策略律师事务所 合伙人、律师：该案中，沃德兰为证明诉争商标与引证商标不构成近似商标，提供了两件引证商标所有人分别签署的共存同意书，共存同意书写明诉争商标与引证商标在同一市场中共存，不存在导致相关公众产生混淆的可能性。
我国现行商标法意义上的商标近似实际是指混淆性近似，即足以造成市场混淆，判断两件商标是否构成近似商标，除了要采用隔离观察、整体比对的方法，以相关公众的一般注意力考量商标的音、形、义等构成要素的近似程度外，还需要综合考虑其他相关因素，并在此基础上判断两件商标是否构成混淆性近似。
共存协议是判断混淆可能性的重要考量因素，但共存协议并不必然排除混淆的可能性。如果诉争商标与引证商标共存确实容易导致相关公众产生混淆误认，从兼顾保护消费者利益的立法目的出发，即使存在共存协议，也应当认定诉争商标与引证商标构成近似，容易导致相关公众产生混淆的可能性。而当诉争商标与引证商标发近似程度较低，或者诉争商标与引证商标指定使用的商品或服务类别密切程度较低时，共存协议作为重要的考量因素可以被采纳。
该案中，北京高级人民法院经审理认为，诉争商标与引证商标二的呼叫和含义存在区别且在指定使用的商品在用途及消费群体方面存在一定区别，因此共存同意书可以作为不构成近似商标的依据。而诉争商标与引证商标一的读音、含义均无实质差异，且核定使用的商品属相同类似群组，彼此在功能、消费对象等方面均相同或相近，因此即使出具共存同意书，也难以消除相关公众产生混淆误认的可能性，二者仍构成近似商标。
从该案不难看出，如果申请注册的商标与在先商标近似程度较高，即使取得在先商标权人的共存同意书，也无阻止最终被驳回注册申请的结果。因此，企业在选择申请注册商标的初期，不能因取得共存同意书便选择与在先商标具有较高近似度的商标，以免竹篮打水一场空。
殷悦 北京市君合律师事务所 律师：我国现行商标法中关于判定在先商标是否构成在后商标权利障碍的基本原则是混淆原则，即在后申请注册的商标的存在是否容易导致相关公众认为该商标指定使用的商品或服务来源于在先商标或者与之存在特定的联系，从而产生来源上的混淆认知。该种混淆并不是商标在市场中使相关公众发生实际混淆，而只要存在使相关公众产生来源混淆的可能性，即可以认定混淆成立，对于在后商标的注册申请予以驳回。
在商标授权行政程序中判定混淆可能性是否存在，主要应考虑诉争商标标识和引证商标的标识本身是否相同近似，以及诉争商标和引证商标指定使用的商品或服务是否相同或类似。在商标授权行政程序中，引证商标权利人并参加该程序，且一般诉争商标申请人亦不会提交足够充分的诉争商标实际使用及知名度证据，故在该程序中商标审查员在审查两件商标是否会导致相关公众产生混淆时，对于两件商标的实际使用情况、市场知名度、相关公众对商标的实际辨别、区分认知等情况不能掌握，一般只能通过上述两个因素进行判断。而除了商标标识近似程度、商标指定的商品或者服务的类似程度两个因素之外，其他因素对于判断诉争商标与引证商标共存是否可能导致相关公众产生混淆也具有较强的参考意义。
商标行政主管机关对于一件商标是否应予以核准注册，不仅涉及到诉争商标与引证商标权利人之间特定的法律关系，还会涉及到社会公共利益。商标一旦获得注册，其注册人在我国法律区域内将获得商标专用权和禁用权，并占有该商标指定使用的商品或服务范围内的社会资源，涉及到社会不特定主体的公共利益或公共秩序。在此情况下，即使引证商标权利人出具了诉争商标可以予以注册的协议或者同意书，但是诉争商标与引证商标共存于市场仍具有导致相关公众产生混淆的可能性，使社会公众对相关商标指定使用商品或服务来源的认知产生混乱，势必对市场经济秩序造成一定的消极影响。因此，在商标行政主管机关及司法机关肩负平衡特定主体之间的利益，与维护社会公共利益、公共秩序和行政管理秩序平稳有序双重职责的情况下，在部分诉争商标与引证商标完全相同或高度近似的案件中，作出不认可商标共存协议的法律认定，符合我国商标法的立法原则。
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（文章来源：中国知识产权报）
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