袁田：以关键词隐性使用探析《反法（修订草案）》第七条五项

知产财经 · 公众号 · · 2025-01-26 08:30

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袁田上海市浦东新区人民法院

关键词推广是指网络服务推广商提供的一项网络服务，即客户通过购买网络服务推广商的特定关键词广告位，使客户信息在用户搜索相关关键词时出现，从而提高关键词曝光度的行为[1]。在司法实践中，对于关键词显性使用的行为较有定论，即认为该行为构成商标性的使用，再根据个案判断是否构成混淆、误认等。但对于关键词隐性使用是否构成不正当竞争，司法实践则存不同观点。

隐性使用是将商标、企业名称、商品名称等商业标识在后台设置为关键词，但搜索结果以及页面不显示该关键词。关于关键词隐性使用行为，较为一致的意见认为不构成商标性使用，故不存在商标侵权。但对该行为是否构成不正当竞争，则存在较大争议。部分观点认为该行为主观上具有攀附他人商誉的故意，客观上干扰网络信息，利用了商业标识权利人的竞争优势却减少其交易机会，构成不正当竞争。持有该观点的判决有“畅想软件 ”案[2]、“斑马” 案[3]、“映美”案[4]等。也有部分观点认为，隐性关键词的使用方式是一种市场竞争的手段，不会使消费者产生混淆，亦未扰乱正常的市场竞争秩序，不违反诚实信用原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争，持该观点的判决有“鸿云”案[5]、“连信” 案[6]等。

最高人民法院在（2022）最高法民再131号“海亮案”再审判决中认为，被告隐性使用 “ 海亮”关键词的行为违反《反不正当竞争法》第二条，构成不正当竞争。该案中，原告海亮集团系“海亮”商标权人，被告荣怀教育集团以40多个带有“海亮”字样作为关键词进行推广。在网站搜索栏中输入“海亮”“海亮教育”，第三条搜索结果显示“诸暨荣怀国际学校火热招生中！免费接送，全日制寄宿”，点击该结果进入的是诸暨怀荣学校的网站，第四条搜索结果显示“诸暨荣怀国际学校咨询热线”。在网站搜索栏输入“诸暨海亮学校统一招生热线”，第一条搜索结果显示“海亮学校招生热线”，点击该结果进入显示诸暨荣怀学校等信息。据此，海亮集团以侵害商标权及不正当竞争纠纷为由起诉至法院。

一审法院认为，荣怀教育集团实施的被诉行为构成商标侵权及不正当竞争。二审法院将被诉行为分为两类分别评价：“显性使用”构成商标侵权及不正当竞争，“隐性使用”不构成商标侵权，亦不构成不正当竞争。再审中，法院认同一、二审中关于关键词显性使用构成商标侵权与不正当竞争的认定，但认为，关键词的隐性使用客观上将他人的知名度转化为被诉侵权人的流量和交易机会，被诉侵权人利用竞争对手诚实经营的结果获利，同时使竞争对手损失了交易机会，这种行为并不符合社会主义市场经济下的商业道德，违反《反不正当竞争法》第二条，据此判定关键词隐性使用亦构成不正当竞争。

本次全国人大《反不正当竞争法（修订草案）》在仿冒混淆条款中为规制关键词使用新增第七条第五项，引发了关于关键词使用的新思考。该草案第七条第五项规定，擅自将他人一定影响的商品名称、企业名称（包括简称、字号等）设置为其搜索关键词，引人误认为是他人商品或者与他人存在联系，属于经营者不得实施的混淆行为。目前该草案尚在征求意见中，但可探得观点倾向。

该条规定新增并非突然，早在2020年修订的《上海市反不正当竞争条例》第8条第3款规定：“经营者不得通过将他人有一定影响的标识与关键字搜索关联等方式，帮助其他经营者实施混淆行为 ”，即将“一定影响标识”设置为关键词的行为性质归为混淆行为。该条亦与2024年5月6日出台的《网络反不正当竞争暂行规定》（国家市场监督管理总局令第91号）的表述基本一致。《暂行规定》第7.2条规定：“擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为。”之前的司法实践亦有通过混淆条款对被诉关键词隐性使用行为予以评价的先例。

但该条新增后，对关键词使用的规制仍有困惑。笔者不揣陋见，认为困惑主要存在于两个方面：一方面，宏观层面而言，如何理解隐性关键词规制中《商标法》《反不正当竞争法》的适用逻辑：该条与关键词隐性使用不构成商标性使用的观点是否存在矛盾之处；又如何理解关键词行为评价中《反不正当竞争法》第六条、第二条的适用逻辑；另一方面，微观层面而言，若以《反不正当竞争法（修订草案）》第七条第五项规制关键词隐性使用，该条各项的逻辑顺序如何厘清、混淆可能性的认定要件如何设定，如何界定平台责任等。

关于如何理解关键词隐性使用规制中《商标法》《反不正当竞争法》的适用逻辑。根据2009年4月21日最高人民法院出台的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（以下简称《意见》）认为：妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。又据2022年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《反法司法解释》）第一条规定，经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反《反不正当竞争法》第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用《反不正当竞争法》第二条予以认定。

《反不正当竞争法》仿冒混淆条款的核心是保护一定影响的商业标识能够带来的竞争优势不被其他经营者仿冒，并非所有的商业标识都能够得到保护，需达到“有一定影响”的程度，且要以导致混淆为构成要件。该条款的保护程度是未注册商标的保护，保护的根本是该商业标识识别来源的作用。按照本次修订草案的表述“擅自将他人一定影响的商品名称、企业名称（包括简称、字号等）设置为其搜索关键词”，并未区分关键词显性或隐性使用，则存在如下两点困惑：第一，关于“商标性使用”（或称“商业标识的使用”）认定的困惑......

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