《民商法论丛》第77卷要目

ISBN：978-7-5228-3779-6

定价：168.00

作者：梁慧星 主编；朱广新 副主编

《民商法论丛》是中国社会科学院法学研究所民法研究室主办、梁慧星教授主编的学术集刊，于1994 年创刊，是我国创办最早的法学类集刊，亦为 CSSCI来源集刊。二十多年来，虽然经历过不少风雨，但赖海内外同仁的襄助，《民商法论丛》一直没有中断，发表了许多具有重要学术价值的研究成果，推出和培养了许多法学人才，目前在民商法学界具有重要学术影响的学者几乎都在《民商法论丛》上发表过论文。

王珏，北京大学法学院博士生

内容提要： 情谊行为可分为附保护义务的情谊行为及纯粹情谊行为，仅前者产生保护义务，该义务基于当事人间特别结合关系而生，其产生基础有类似交易接触说和特别信赖说，后者更合理，可通过对我国《民法典》第509条诚实信用原则进行扩张解释得出。施惠人可能承担债务不履行责任及侵权责任，其责任应当加以限制，方式包括约定限制与法定限制，我国应采法定责任限制说。附保护义务的情谊行为中，施惠人债务不履行责任可类推适用同种类情谊合同的责任限制规则；依据请求权相互影响说，侵权责任亦同。好意同乘型情谊行为应依据我国《民法典》第1217条的特别规定限制施惠人责任。

关键词： 情谊行为；保护义务；责任限制

徐育知，中南财经政法大学法与经济学院讲师

内容提要： 在规制相邻关系中的邻地使用制度时，《民法典》第296条并未吸收原《民通意见》第100条适当补偿被通行土地权利人损失的规定，也未保留原《物权法》第92条后段关于“损害赔偿”的规定。此种立法变动不宜理解为对被使用不动产权利人容忍义务限度范围内损失补偿的否定，因为《民法典》第296条规范的重点在于邻地使用权限的赋予，而非邻地使用本身的实现。但相关补偿规范的阙如造成了权利保障的真空，构成法律漏洞。考虑到邻地使用制度与作为“用益之债”的租赁制度均是取得利用他人财产之权益的方式，二者在重要特征以及规范评价上相似，故对于上述法律漏洞，可以类推适用《民法典》租赁合同中租金的相关规定予以填补，实现租赁制度对邻地使用关系制度的规则补充。

关键词： 相邻关系；邻地使用；损失补偿；类推适用

吴昊，上海交通大学法学院民商法学博士生

内容提要： 当诸如表见代理等权利外观责任成立时，相对人能否放弃该外观保护，转向主张真实法律事实，在学界中素有争议。否定说所主张的三项理由，即“表见代理权等于意定代理权”、“赋予选择权将构成禁反言规则的违反”以及“赋予选择权将造成投机”殊值商榷。放弃权利外观的保护的实质，是相对人主张一项因为被代理人过错而临时归属于后者的意思表示，并按照其真意发生效果；因此，在类似于表见代理的场合，相对人同样可以放弃权利外观保护。相反，在以善意取得为代表的“客观事实”外观的情形下，相对人并无放弃的权利。相对人的选择权可以被称为处置权，其优先于表意人对权利外观的撤销权，应当毫不迟延地行使。

关键词： 权利外观；可放弃性；表见代理；表见受领权限；善意取得

叶依梦，北京大学法学院博士研究生

内容提要： 美国自有产权公寓物业管理法经历了从合同法到财产法再到团体法的变迁。最初，为解决合同相对性原则下物业继受人受限制性规定约束的问题，美国法院创造性地运用了源自英国财产法的约款制度；随着美国社区治理的民营化改革，业主协会愈发强大，推动美国自有产权公寓物业管理法向团体法演变。在团体法框架下，美国法通过明确物业费支付义务的独立性、保障业主协会自治的组织法基础以及构建业主协会决议的司法审查制度，保护业主合法权益。美国经验启发我国应当明确业主受其未签订的物业服务合同约束的理论依据，指导科学立法；认识业主组织形式的工具性价值，为业委会履职提供法律保障；支持业主通过监督物业服务合同，加强业主自治。

关键词： 社区治理；物业管理；物业服务合同；约款；民营化

陈洪磊，吉林大学法学院副教授

内容提要： 认缴资本制加剧了股东认而不缴固疾的发生，新《公司法》在过渡到限期认缴制的同时，延续了《公司法司法解释三》第13条第4款的立法思路，借助董事勤勉义务的管道在公司治理层面实现对这一问题的有效解决。股东出资时董事负担勤勉义务不仅是勤勉义务制度的内在要求，也源于公司资本的重要作用和董事的职能定位。然而，立法对该制度的展开并未提供充足的制度供给，潜存着诸多可能发生的裁判分歧，亟须完善。首先，董事负担勤勉义务的场域不应限于“增资时”一隅，而应是公司成立后的全过程。其次，股东出资时的董事勤勉义务应当包括对已缴出资的审查义务、对未缴出资的催缴义务以及在催而不缴时的相关作为义务。最后，在责任对象方面，公司、其他股东和债权人均可追究失职董事的责任；在责任构成方面，应当具备违反义务的行为、主观过错、损失与因果关系要件，举证责任可以适当向董事倾斜；在责任范围方面，失职董事应当与瑕疵出资股东在未出资本息范围内对公司和债权人的损害承担连带责任，并享有向瑕疵出资股东追偿的权利。

关键词： 限期认缴制；股东出资；勤勉义务；催缴；董事责任

林洧，中国人民大学法学院博士研究生

内容提要： 不动产变价程序是清偿债权的执行程序，发生所有权转移的效果，继续适用买卖不破租赁原则。拍定人需承受不动产租赁的物上负担，但租赁权不得对抗先设的抵押权，法院可作出涤除裁定以消灭后设的租赁权。我国司法实践存在以租赁权在后不得对抗抵押权为由而一律涤除租赁权的做法，忽略了“影响抵押权实现”的法律要件，也偏离了执行法与民法预设的价值理念。基于此，租赁权的涤除应兼顾实体法对权利主体的保护要求，并重视执行法上的善意文明执行原则。租赁权的涤除应被定性为具有附随性与相对性特点的强制执行方法。租赁权涤除的前提要件是租赁权已生效并设立在抵押权之后，实质要件是租赁权的存在影响不动产的强制执行。此外，租赁权的涤除原则上应由抵押权人依申请启动；承租人对涤除裁定不服的，只能提出执行异议。

关键词： 买卖不破租赁；租赁权；不动产的强制执行；抵押权；涤除裁定

鲁春雅，法学博士，北京化工大学法律系副教授

内容提要： 以Chat GPT为代表的人工智能的目的是实现对人类的协助，但在虚实融合的元宇宙环境中，兼具人类化身和人工智能分身的虚拟数字人尚难以从主体、客体二分的角度准确把握自身与人类的权利、义务界限。仅依赖对人格权或个人信息的保护，以及对专用算法的事后解释与审计难以预防虚拟数字人广泛应用和元宇宙脱实入虚的泛在场景。对大模型驱动的部分数字孪生人、狭义虚拟数字人和虚拟分身设置行业准入及生产者严格责任，才能有效地防范人工智能对人类智能、社交、文化和伦理价值的扭曲和潜在的不可控风险。

关键词： 元宇宙；虚拟数字人；虚拟化身；生成式人工智能；脑机接口

董璐，乐山师范学院法学与公共管理学院副教授

内容提要： 《民法典》第406条确定抵押物自由转让规则和抵押权的物上追及力，立法做出巨大变革的同时存在法技术疏漏：一是通过司法解释赋予限制转让登记物权效力，本质上摧毁了自由转让规则；二是规定“抵押物转让抵押权不受影响”的同时，又规定了正常经营活动的买受人可以对抗抵押权人，此外还有居住权保护等影响抵押权的例外规定；三是物上代位权和转让价金提存规范的程序构造粗糙，抵押权的优先地位几近架空。立法疏漏应当通过完善转让通知和物上代位通知的程序构造、补充转让价金的有限代位规则、废除“约定+登记”约束物权变动的规定，并增加抵押权消灭请求，从而完善抵押物转让规则体系，以契合“物尽其用”之立法目的，实现抵押权人、抵押人和受让人三者的利益平衡。

关键词： 抵押物；抵押权；追及力；物上代位

董思远，福建理工大学法学院讲师，华东政法大学博士后

内容提要： 建议对《民法典》第35条第3款中“被监护人的真实意愿”扩大解释为包括四层含义：被监护人能够独立表达的意愿；被协助表达的意愿；被监护人失能前表达的意愿；推知的意愿。建议将该条款中“保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为”的“协助”扩张为包括“协助被监护人作出决定”这一层含义。建议将该条款中“对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉”进行目的性扩张，使其包含“禁止监护人在协助决定时进行不当干预”这一内涵。在解释“最大程度”尊重被监护人真实意愿时，建议贯彻“不伤害”标准，若被监护人的意愿损害国家、集体、他人或本人的利益，那么该意愿将被忽略，转而由监护人替代决定。

关键词： 监护；心智障碍；民法典；真实意愿；协助决定

马嘉骏，南京大学法学院博士研究生，德国奥格斯堡大学联合培养博士生

内容提要： 《民法典》第156条将法律行为的部分无效、部分有效归因于无效部分不影响其他部分的效力，但未明示如何判别“是否影响”的实质标准，以致实务中适用该条时疑误重重。既有的三种认定进路多从比较法学理出发，但各有瑕疵，不足为训。维护私法自治说或尊重法律行为效力说仅能片面地刻画出该条的规范意旨，部分无效导致其他部分无效的正当性在于除去无效部分后法律行为目的不能实现。《民法典》第156条兼具补充规则和裁判规则之特质，适用时应首先通过解释查明当事人的意思，根据行为的客观意义确定内容与无效部分尽可能相似的替补规则填补漏洞，紧接着再考察当事人的主观目的，判定被替代或被除去的无效部分是否具备相当的主观重要性，从而足以突破法律行为的拘束力。

关键词： 《民法典》第156条；法律行为；部分无效；行为目的；漏洞填补

张梓萱，清华大学法学院助理研究员

内容提要： 为充分实现买受人的给付利益，买受人享有在修理与更换之间的选择权。出卖人可以通过《民法典》第580条第1款第2项的“履行费用过高”规则获得保护。更换请求权不受“修理优先”与“合同目的不能实现”的限制。CISG第46条第2款适用于国际货物买卖，对于《民法典》的解释不具有借鉴价值。《民法典》第610条同样不宜作为解释的规范基础。《部分商品修理更换退货责任规定》第10条关于二次修理后才能请求更换的规定，在法政策上并无问题。买受人行使选择权原则上不具有拘束力，修理与更换之间并非选择之债的关系，但出卖人避免徒劳支出费用的正当利益应予妥当保护。买受人若迟未行使选择权，出卖人将处于不知道如何履行瑕疵补救义务的悬置状态。对此，可以类推适用《民法典》第515条第2款之规定，经出卖人催告后，买受人在合理期限内仍未选择补救履行方式的，选择权转移至出卖人。

关键词： 修理；更换；瑕疵补救履行请求权；选择之债；三包规定

温晓之，中国政法大学民商经济法学院博士研究生

内容提要： 从《民法典》整体出发，若仅为保障交易安全，一方面，可通过《民法典》第546条否定原合同当事人在债权让与后对基础合同变动行为之正当性；另一方面，亦能通过《民法典》第763条避免原合同当事人恶意侵害保理人利益，故为彰显《民法典》第765条之独特价值，应肯认第765条通过允许原合同当事人在具备“正当理由”情况下可变动基础合同内容来促进交易之便捷开展，以此实现保障保理人合理信赖与尊重原合同当事人意思自治二者之平衡。在内容上，《民法典》第765条之调整对象应为将来债权；该条中的“不利影响”不是判断原合同当事人变动基础合同行为是否有效之要件；“正当理由”可通过实质与形式方法予以判断；“不发生效力”是指不能对保理人发生直接效力而非相对效力。在体系上，该条不能被参照适用于债权让与一般情形。