作者：林清华，上海政法学院法律学院18级学生。
2020年4月26日前后，黑龙江建三江的一起"继母虐童案"，经网络发酵后引起各方关注。
嘴唇被剪烂，鼻骨骨折，颅内出血……种种遭遇，乍一听，像是在描述古代罪犯所遭受的肉刑。而事实却是，这些残忍的手段，被两位成年人施加于年仅4岁的女孩凡凡（化名）身上，其中一位是她的亲生父亲。
事件发酵以来，网友们也十分关心案情进展：凡凡被虐待的惨剧是如何造成的、生父于某对虐待行为是帮凶还是漠视纵容、其在抚养义务上是否存在责任缺失？为何在酿成惨剧之前，警方的作用微乎甚微……
如此残忍行径绝不能被宽恕。痛心之余，我们应当在法律的框架下去思考这些问题。
案情梳理：
2020年4月29日中午，建三江公安微警务微信公众号发布警情通报称：共同生活期间，于某龙（凡凡父亲）对其管教时，也曾用手、数据线、笤帚殴打凡凡。后经调取病例、法医学临床查体，法医初步鉴定凡凡由机械性外力作用致硬膜下血肿伴脑受压症状和体征属
重伤二级
，由机械性外力作用致双侧鼻骨骨折属
轻伤二级
，由机械性外力作用致体表擦伤、咬伤致皮肤破损、体表烫伤、面部软组织创口、左下中切牙冠折属
轻微伤
。
犯罪嫌疑人曲某某、于某龙因涉嫌故意伤害罪，已被黑龙江省垦区公安局建三江分局刑事拘留。
法律问题梳理：
1、
曲某的行为是否同时构成虐待罪？
根据警方最新消息，犯罪嫌疑人曲某因涉嫌故意伤害罪，已被黑龙江省垦区公安局建三江分局刑事拘留，因此，对于其行为可能构成故意伤害罪争议不大。那么，在此之前，曲某对凡凡的一系列虐待行为，是否构成虐待罪？
虐待罪，是指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、凌辱人格、不给治病或者强迫作过度劳动等方法，从肉体上和精神上进行摧残迫害，情节恶劣的行为。
根据我国《刑法》第二百六十条规定：
【虐待罪】虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。
第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。
第二百六十条之一 【虐待被监护、看护人罪】对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
结合案情相关事实，不难看出，曲某对凡凡实施的种种行为，确有恶意虐待之嫌，关键在于对本罪所侵犯对象的理解上。本罪所侵犯的对象系为施虐方的家庭成员或由其依法监护、看护的人。
据新京报2020年4月29日报道称，曲某与于某尚未进行婚姻登记，也就是说，二人仅为同居关系，而非夫妻关系，曲某并非凡凡法律意义上的继母。根据《中华人民共和国民法总则》第二十七条，"父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。"可知，尽管曲某与凡凡一同生活，也不是其法定监护人。而依照我国有关法律的规定，家庭成员主要基于血缘关系、婚姻关系、收养关系等方面取得家庭成员的身份。
显然，曲某仅为于某的同居女友，不是凡凡的法定监护人，与凡凡无血缘关系，更无收养关系，是否就不构成虐待罪了呢？
参照《刑事审判参考》第998号 指导案例（总第98集）中对于家庭成员的认定部分，"不能仅限于具有婚姻法规定的基于婚姻和血亲基础形成的四类家庭关系的主体，对于具有同居、扶养、寄养等"类家庭"关系的主体，也应纳入家庭成员的范畴"，及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2015年3月2日联合发布《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中提到的"发生在家庭成员之间，以及具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员之间的家庭暴力犯罪，严重侵害公民人身权利，破坏家庭关系，影响社会和谐稳定"这一说法，可以得出结论——虐待罪犯罪对象的"家庭成员"应定义为:基于婚姻、血亲关系或非血亲的赡养关系以及非婚同居关系在同一家庭中一起长期共同生活的人。
因此，在本案中，凡凡符合虐待罪的客体身份要求，系曲某虐待行为的侵害对象。
那么，若曲某既构成虐待罪又构成故意伤害罪，该如何处理呢？实践中认为，行为人对被虐待人有故意伤害行为，但没有给被害人造成轻伤以上伤害后果的，应该视为虐待，在经常性虐待过程中，其中一次行为人明知其行为会给被害人身体造成伤害，且客观上已经给被害人造成伤害后果的，应当认定为故意伤害罪，如果将该行为分离出来独立评价后，其他虐待行为能够充足虐待罪构成要件的，应当以虐待罪与故意伤害罪实行数罪并罚。如果将故意伤害罪分离之后，其余虐待行为不构成虐待罪的，只能以行为人犯故意伤害罪一罪处罚。曾轰动一时的渭南虐童案中，罪犯孙某便依照故意伤害罪与虐待罪，数罪并罚，被判处有期徒刑16年。
2、
生父于某是否需要承担法律责任？
本案中，经调查，于某确系有参与虐待的行为，因此需要追究其法律责任。
但如果事实与他之前的陈述一致，即其并未参与虐待，且对曲某的虐待行为不知情，又该如何处理呢？
笔者认为，作为生活在同一屋檐下的法定抚养义务人，于某有责任有义务照顾凡凡的生活起居。若在抚养期间，对于女儿身上多处严重的伤痕一无所知，只能推断其对曲某虐待行为持漠视与纵容的态度，没有履行到监护人的职责。
同样参照渭南虐童案，法院认为，被害人鹏鹏的生父赵某明知孙某对鹏鹏多次实施殴打体罚等虐待行为，仍不履行监护职责和保护义务，放任孙某对鹏鹏的残忍虐待，致使鹏鹏受到虐待并被故意伤害造成重伤一级的严重后果，
作为同案犯一并处理，依法构成虐待罪
，判处有期徒刑一年。
在司法实践中，对于夫妻离婚后，与未成年子女共同生活的一方不尽抚养义务，对未成年人实施虐待或者其他严重侵害合法权益的行为，不适宜继续担任抚养人的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条的规定，检察机关可以支持未成年人或者其他监护人向人民法院提起变更抚养权诉讼，切实维护未成年人合法权益。
