1、避免出现担保法意义上的政府担保
如果仅从PPP项目融资的现实需要来说，政府提供“狭义”的担保确有一定的必要性，但就目前而言，政府提供“狭义”的担保不符合法律规定，另外，它还有可能引发政府支付的危机问题。政府提供的狭义担保通常以保证的形式来呈现。但根据我国《担保法》第八条的规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”由此可见，在现行的法律框架下，政府若想在PPP项目中提供保证是难以实现的，存在着违法及无效的问题。另外，即便政府提供的狭义担保还可以借助于抵押、质押等形式寻得实现的空间，但政府提供该种担保仍然存在着增加政府债务，出现支付危机的可能。政府担保是政府的一种或有责任，一旦风险发生的条件具备，这种或有责任就会转化为实际的担保责任，由此可能形成政府的大量负债，导致政府的支付危机。而这显然是与政府推广PPP模式的初衷——减少政府债务相违背的。
担保法意义上的政府担保不仅可能增加政府的债务负担，还存在着违法问题，因而在PPP项目中并不宜以此种担保形式来吸引金融机构的资金。政府应避免以此种担保形式为PPP项目融资提供支持，以防出现债务支付危机。而金融、担保机构也应避免与政府部门签署此种担保协议，以规避合同无效的风险。
2、规范政府对使用量进行的担保
政府对使用量进行担保与政府固定回报的承诺并非同一概念，固定回报承诺是明确约定一个最低的或固定的回报率。而政府对使用量进行担保在本质上系属于项目产出最低需求风险的承担归责。
固定回报承诺在PPP项目中是明令禁止的，根据《基础设施和公共事业特许经营管理办法》第二十一条的规定，“政府…不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。”同时，财政部、发展改革委《关于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知》(财金[2016]32号)中规定：“要坚决杜绝各种非理性担保或承诺、过高补贴或定价，避免通过固定回报承诺、明股实债等方式进行变相融资。……在保障社会资本获得合理收益的同时，实现激励相容。”而政府对使用量进行担保则是被允许的，财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财政部[2014]76号）中规定：“注重体制机制创新，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，按照‘风险由最适宜的一方来承担’的原则，合理分配项目风险，项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担。”
虽然我国明令禁止了各级政府在PPP项目中承诺固定回报率，使社会资本获得合理回报而非超额利润，但是由于一些地方政府自主性过大，加上部分地区财政紧张，急需资金，因而现实中存在着不少地方政府通过固定回报承诺、明股实债等方式进行变相融资的情形。
另外，政府对使用量进行担保中还存在着政府的担保、承诺难以兑现的问题。目前，地方政府债务压力不断加大，不少地方政府债台高筑，政府支付能力相对不足，因而难有足够资金支付相应款项。此外，因欠缺契约精神，地方政府还普遍存在着支付意愿不足的情况。企业除面临政府方可能出现的兑现风险外，也面临着政策随意性风险和换届风险等，一旦这些风险发生，则社会资本的投资将难以回收。
鉴于目前PPP项目实践中仍然存在着不少地方政府就使用量进行盲目承诺、固定收益回报承诺的情形，所以，政府对使用量进行的担保的形式亟需进一步的规范。政府应合理确定使用量的最低值，不宜过高也不宜过低，高了会增加政府财政压力，低了则会损害社会资本参与PPP项目的积极性。另外，政府与社会资本在具体的PPP项目授权协议签订中，切勿出现固定回报条款，而应明确约定为最低使用量承诺条款。同时，对于政府就使用量进行的担保中存在的政府担保、承诺难以兑现问题，应当强调政府的契约意识，并采取一定的措施以制约政府政策的随意性。
3、推广政府做出的基于公共支付权的担保
相较于政府提供的狭义担保，政府向金融机构或担保机构做出的基于公共支付权的间接担保具有明显的优势，一方面它可以成功绕过《担保法》这座大山，不存在违法问题，另一方面它也不会增加政府的债务。同时它还可以在为企业增信、增强金融机构的信心的同时，降低PPP项目融资的成本。因而在未来我国PPP项目实践中以及PPP统一立法中，可以就该种担保方式进行重点安排。
但该种担保方式的推广在目前也存在着些许障碍，作为一种间接担保，该种担保需以政府向社会资本或项目公司做出支付为纽带。因而，该种担保也同样会面临上述的政府兑现风险、政策随意性风险以及换届风险等风险。诸此种种的风险存在，并不利于调动金融机构或担保机构的积极性。笔者认为，此一问题可以通过建立PPP项目履约保证金制度来有效解决。研究明确保证金数额和支付形式，通过政府提前预留并提供履约保证金的方式，在一定程度上保障社会资本方合法权益，进而为项目债权融资提供还款保障。
来源：观韬律所
声明：我们致力于保护作者版权，部分作品来自互联网，无法核实真实出处，如涉及侵权，请及时联系我们删除，从该公众号转载本文至其他平台引发的一切纠纷与本平台无关。
中国投资协会民投委政府和社会资本合作（PPP）工作中心是中国投资协会民投委内设的非盈利机构，其主要职能是：1. 搭建PPP综合服务平台；2. 提供专业的咨询及培训服务；3. 为政府和社会资本的合作牵线搭桥；4. 汇集PPP业内专家，打造PPP高端智库；5. 组织高级别的PPP课题研究与PPP规划设计；6. 建立PPP项目大数据中心、PPP信息网络和研发PPP专项基金等。中国融投网作为中国投资协会PPP工作中心的专业服务网站，目前是我国最大的政府项目服务平台。
