谭晓晓译、申海恩校 | 抗辩和抗辩权

一、概念和意义

（一）实体法上的抗辩和抗辩权

1.缘起

原则上，满足请求权规范的构成要件，债权人即可有效地请求债务人按照约定为或者不为一定行为。然而，在个别情况中存在阻却请求权产生、导致既有请求权消灭，使请求权完全或至少暂时不能实现的情况时，上述原则即无法适用。这些法条并不创设请求权，而是阻却请求权产生、导致既有请求权消灭或者妨碍请求权实现，被称为实体法上意义的抗辩和抗辩权（Einwendungen和Einreden）。被称为抗辩和抗辩权的法条之本质共同点在于，其法律效果对债务人有利，因而可以作为债务人的防御方法予以援引。二者均与那些为债权人规定有利法律后果的请求权规范相对立。

2.概念混淆

不过，抗辩和抗辩权这对概念的使用并不统一。部分文献中，两者是按照是一旦产生即必须考虑（此时为抗辩 “Einwendung”）还是必须基于债务人的相应意愿方予考虑（此时为抗辩权“Einrede”）来区分。有些时候，这一区分被指为含混不清。另一种观点是，阻却权利产生和导致权利消灭的防御方法，应当称作抗辩（Einwendungen），而对抗权利实现的防御方法则应称作抗辩权（Einreden）。不同之处在于，存在产生抗辩的事实时，就必须考虑抗辩。例如，债务人已经无争议地履行所负担给付，但其并未主张已经履行，而只是否定请求权的产生，这依然足以导致债权人请求权的消灭（参见《德国民法典》第362条第1款）。与之相反，只有债务人行使抗辩权时，它才会对债权人的权利实现有影响。比如说，仅当债务人行使已成立的留置权（参见《德国民法典》第273条）时，才能基于该债务人对债权人的请求权而拒绝给付。基于此，尽管撤销和抵销只有在债务人做出相应的形成表示时才发生法律效果，但是二者仍然被作为抗辩，这就非常奇怪了。

若依罗马法，认为区分抗辩权和抗辩以描述某些共性是必要的或者可取的话，以下的划分就值得称道了：即由抗辩 （Einwendung） 作为上位概念，指称阻却请求权产生、导致请求权消灭或者妨碍请求权实现法律条款；抗辩权（Einrede）构成抗辩（Einwendung）的子类型，且只有债务人有行使抗辩权的相应意愿时方予考虑。但是不要将此误解为，抗辩权的特点是必须要把该意愿表达出来。这同样适用于撤销或者抵销，它们被一直认为不是抗辩权。决定性的区别毋宁在于，行使抗辩权的意愿必须始终存续。换言之，即使所追求的意愿已经表达出来，也可以随时单方面放弃行使抗辩权，并由此消除抗辩权的效果。

例如，债务人已经依据《德国民法典》第214条第1款主张时效抗辩权或者已依据《德国民法典》第320条第1款第1句拒绝履行的，仍然可以单方面放弃。其后果是，请求权又可以实现了。相反，已经作出撤销意思表示的撤销权人不能单方面地消除因其主张撤销引发的法律后果。欲达此目的，撤销权人反而需要撤销相对人同意。

3.意义

将特定的法律后果系于抗辩权、抗辩与请求权规范的对立，或者将其系于抗辩权和抗辩的区分是不可取的。法律状态的确定不依赖于非法定的概念构造，而是取决于法律规定（《基本法》第20条第3款）。因此，法律后果应从各相应法律规定得出。概念的功能仅在于描述法律规定的异同。

例如：Larenz/Wolf认为，将抗辩权、抗辩与请求权前提条件相对立的意义在于，分配证明责任。然而，这种说法是不正确的，因为其颠倒了逻辑关系。并非对请求权前提条件及抗辩权、抗辩的划分决定了陈述责任和证明责任。就此做出决定的毋宁是法律规定。从法律规定出发，那些由债务人对其实际存在负有陈述责任和证明责任的特定构成要件称为抗辩权和抗辩。反其道而行之则会导致错误的结论。比如，像Larenz/Wolf一样认为，债务人应对抗辩（Einwendungen）负有陈述和证明责任，进而认为《德国民法典》第125条第1句因欠缺法定形式而无效的规定属于抗辩，最后会得出由债务人举证证明法律行为违反法定形式的错误结论。正确的结论毋宁是，债权人必须举证证明，产生其请求权的法律行为之形式符合法律规定。

（二）程序法上的抗辩

抗辩（Einwendung）一词也出现在程序法中，但正如事实表明，程序法上是在另外一种意义上使用该词的。

出现概念双重使用的原因在于，实体法上的抗辩和程序法意义上的抗辩都根源于罗马法中的抗辩（exceptio）。而在罗马法中，权利的实现才是最重要的。实体的和程序的权利被视为一体，原因在于，仅当权利在必要情况下也可以通过诉讼实现时，其实现才能得到保障。因此，对债权人来说，重要的不是他是否有请求权，而是他是否有诉权（所谓的actio）。作为诉（actio）的对立面，抗辩（exceptio）是一种防御手段，被告可借助抗辩（exceptio）在诉讼中行使反对权。仅当抗辩（exceptio）未获证明时，原告的请求权才能经由司法实现，因此，抗辩（exceptio）构成对被告作出判罚（Verurteilung）的例外。当今对实体法上的请求权与其经由诉讼而在程序法上的实现的通行区分，也促成了对实体法和程序法上的抗辩的区分。

基于共同的历史渊源，不管是程序法上还是实体法意义上的抗辩，其背后的思想是相同的：应当赋予债务人一种手段，来对抗债权人向其主张请求权。在程序法领域，抗辩是指债务人符合阻却权利产生、导致权利消灭或者妨碍权利实现的前提条件，从而是对债务人有利的事实陈述。在这种意义上，像实体法领域一样，抗辩的概念也包括了实体法中的抗辩权。因此，程序法上，在防御方法范畴内，抗辩和抗辩权并非互相对立的概念。事实上，应当区分的是抗辩（Einwendung）的防御方法与争辩（Bestreiten）的防御方法。通过争辩，债务人为对抗债权人所主张的产生请求权的事实陈述提出异议，以此来对抗债权人的请求权。因此，在程序法中的抗辩是指特定形式的防御性事实提出。而在实体法上，抗辩这一概念指的是特定的法律规范集合，债务人可以据此在诉讼程序之外对抗债权人的请求权主张。

二、抗辩（Einwendungen）

（一）概说

下文中的抗辩（Einwendungen）指的是这样一些法条：在已经满足请求权规范规定的构成要件的情况下，基于这些法条，请求权被视为自始未产生（权利阻却之抗辩）；或者虽有效产生但却再次灭失（权利消灭之抗辩）。那些只是妨碍请求权实现的法律条文（权利妨碍之抗辩）则被特殊处理，立法者对这些法条进行特别设计，是否援引取决于债务人的意愿（抗辩权，Einrede）。虽然概念上的划分并不导向特定的法律后果，但从经验法则来看，对抗辩的事实要件应由债务人负责阐述并在必要时予以证明。这意味着，完成分析案例时，如果案件事实中没有异常提示，也就不存在抗辩的前提。但在个别情况下，法律可能会对陈述责任和证明责任分配作出不同规定，比如关于形式瑕疵的规定。

（二）权利阻却之抗辩

权利阻却之抗辩阻却请求权的（有效）产生。就合同请求权而言，主要考虑导致法律行为无效或者不生效力的情况。以下几种权利阻却之抗辩不需要债务人特别去主张，而是依法阻却请求权产生：

—《德国民法典》第104、105条：无行为能力，无意识或暂时精神障碍

—《德国民法典》第106条：限制行为能力

—《德国民法典》第116条第2句：内心保留

—《德国民法典》第117条第1款：通谋的虚伪行为

—《德国民法典》第118条：戏谑表示

—《德国民法典》第125条：因形式瑕疵而不生效力

—《德国民法典》第134、138条：违反法律禁止性规定，违反善良风俗就撤销（见《德国民法典》第142条及以下条款）而言，则必须注意其特殊性：撤销是溯及既往地导致一项请求权的法律基础丧失，因此即使撤销的效力是作出撤销表示后才产生（《德国民法典》第143条），撤销大都被归类为权利阻却之抗辩而非权利消灭之抗辩。

对法定请求权而言，也可以通过产生请求权的构成要件规范来确定，请求权产生的事实要件和阻却请求权的抗辩是什么。例如，根据《德国民法典》第1004条第1款，对所有权的妨害产生排除妨害请求权。而根据《德国民法典》第1004条第2款规定，所有权人有义务容易容忍妨害时，即阻却该请求权的产生。

（三）权利消灭之抗辩

当法律条文规定已产生的请求权因嗣后发生的事实而消灭时，则请求权因权利消灭之抗辩的存在而消灭。对权利消灭之抗辩，也同样适用无需要请求权相对人特别行使的原则。诸如：—《德国民法典》第275条第1款：给付不能—《德国民法典》第362条第1款：清偿—《德国民法典》第651g条第1款：未及时主张请求权抵销权（《德国民法典》第387及以下条款）会导致债权人所行使的请求权消灭（见《德国民法典》第389条），但有其特殊性。抵销必须由债务人作出意思表示（见《德国民法典》第388条）。抵销适状的存在法律上并不重要，债务人也不因此获得可抵销性的抗辩权。解除权（《德国民法典》第346及以下条款）以及消费者保护领域的撤回权（《德国民法典》第355及以下条款），亦复如此。有时终止（Kündigung）也被认为是权利消灭之抗辩。然而，这种观点是不准确的，因为终止仅面向将来终结一项继续性债权债务关系。因此，终止并不导致所涉请求权的消灭，而是阻却了将来请求权的产生。

三、抗辩权（Einreden）

（一）概念

抗辩权是指那些法律后果并不影响请求权本身，而是阻碍请求权实现的法条。抗辩权赋予义务人一项据以拒绝给付的反对权。抗辩权法条在法律上的表述为：债务人“可以拒绝…...”或者“有权拒绝…...”。

（二）抗辩权的行使

抗辩权的必须通过权利人的特定表示来行使。抗辩权仅在权利人希望的范围内发生法律效力。因此，仅仅存在抗辩权要件并不能阻却请求权的实现，而必须由债务人提出抗辩权。和其他需要行使的抗辩不同，债务人可以通过宣布不再坚持拒绝履行的方式，单方面放弃抗辩权。当然，这并不意味着（永久或终局地）放弃抗辩权。

例如：V起诉K，请求K支付购买二手车的价款5000欧元。V在他的起诉中表示，合同的签订和到期都是四年前的事情了。只要K不提出请求权依第195条、第199条第1款（参见《德国民法典》第214条第1款规定）罹于消灭时效，比如说因为他觉得仅以过期为由对抗V的请求权不太光彩，法院就必须判决K付款。即使法院了解到抗辩权产生的事实（到期的时间点），也同样如此。同样地，虽然K的律师已经主张过消灭时效抗辩权了，作为一个有荣誉感的人，K也可再度放弃之。

（三）主张抗辩权的效力

主张抗辩权的法律后果是阻碍请求权的实现，而请求权本身的存在并不受影响。依据阻碍的程度可以将抗辩权分为持续性抗辩权、延缓性抗辩权和限制性抗辩权。

（1）持续性（永久性）抗辩权会持续阻碍请求权的实现。债权人的诉应以没有依据而予以驳回。例如：第214条第1款规定的消灭时效，第438条第4款第2句、第634a条第4款第2句规定的瑕疵抗辩权，第821条不当得利抗辩权，第853条的恶意抗辩权。

在很多方面上，负有持续性抗辩权负担的请求权与该请求权不存在同等对待。例如，即使存在法律上的原因，不知有抗辩权而为满足请求权所提供的给付亦可依据第813条第1款请求返还。但是，在这一点上，消灭时效的抗辩权是一个例外（见《德国民法典》第813条第1款第2句，第214条第2款）。

（2）和持续性请求权不同，延缓性（延期性）抗辩权只能导致暂时的请求权实现障碍，且该请求权实现阻碍可以不受抗辩权权利人的意志影响而再度消灭。因此，抗辩权仅在障碍存续期间发生阻碍效力。因此，诉只是因一时无理由而被驳回，在抗辩权消灭后又可以再次提起。

例如：第205条规定的延期给付的抗辩权；第519条规定的穷困抗辩权；第770、771条规定的可撤销性和可抵销性抗辩权以及先诉抗辩权。

（3）存在限制性抗辩权时，请求权的可实现性不是被永久或者暂时地排除，而是取决于特定的前提条件。

比如，在第273条、第320条、第1000条规定的留置权抗辩权场合，只有在债权人合作，即依据第274、322条而为对待给付的情况下，请求权才能实现。

四、总结

1.抗辩/抗辩权都是债务人的防御方法。

2.抗辩（Einwendungen）源于这样的法条，在已满足请求权规范构成要件情况下，请求权自始从未产生（权利阻却之抗辩），或者虽然有效产生但嗣后消灭的（权利消灭之抗辩）。

3.抗辩也源于这样的法条：其依债务人的意愿阻碍请求权的实现。为强调该种抗辩对债务人意愿的的依赖性，这些法条被称作抗辩权（抗辩的特殊类型 “Einreden”）。

4.一个法律条文具体归类为哪个概念，对于法律后果而言原则上无关。法条的效果不取决于概念，而决定于所应适用的法律。

（本文首发于《燕大法学教室》第8期，2022年12月，第27-34页，元照出版公司，为阅读方便，注释从略。）