中国自近代以来开始由传统农业社会向现代工业社会的转型,自1978年以后,中国社会的转型进入了快速发展时期。上世纪末至本世纪初,大规模的城镇化和飞速的工业化,以及全球化的影响下,中国社会也步入了一个高风险时代。也许中国当下所处的时代还不能说是也可能的确不是乌尔里希·贝克所说的严格意义上的风险社会,但中国所面临的诸如太湖污染等环境问题、三鹿奶粉等食品问题、大规模疾病如SAR等疫情问题、昆明火车站暴恐事件等恐怖犯罪问题逐渐增多,却也是不争的事实。面对这些威胁社会安全的风险,我国也选择了如同德日等国极为相似的做法,即试图通过立法实现对风险的管控以摆脱风险;其中,刑事立法走在各项立法之前列,并进行了一些象征性刑事立法。纵览1997年至2017年间我国刑事立法的历程,一共颁布了九部刑法修正案,新增了59个罪名,其中有些新罪名或其他修改的罪名在不同程度上体现了象征性立法的特点。
如前述,象征性立法是立法者在特定时空与社会背景下对于社会问题的情绪或者价值偏好,并无实际实证成效;这种立法以犯罪化为主,而不服务于法益保护并“招致保护法益的稀薄化”;它以预防犯罪为倾向,是“风险预防在法律上的制度化”,也是风险预防措施的立法构建。对照分析,九部刑法修正案中的内容正是如此。
1.象征性立法之一:恐怖犯罪。二十年来,我国最为典型的象征性刑事立法当属恐怖犯罪无疑。 “从严治恐”始于2001年
12月
29日《中华人民共和国刑法修正案㈢》(以下简称《刑法修正案㈢》),至2015年8月29日《中华人民共和国刑法修正案㈨》(以下简称《刑法修正案㈨》)时达到顶峰。《刑法修正案㈢》提高了刑法第120条组织、领导、参加恐怖组织罪的法定刑,《刑法修正案㈨》又增加了本罪的财产刑;《刑法修正案㈢》增加了第120条之一资助恐怖活动罪,《刑法修正案㈨》增加了“资助恐怖活动培训”为其新罪状,使该罪罪名变更为帮助恐怖活动罪;《刑法修正案㈢》新增了第291条之一投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪;2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案㈧》(以下简称《刑法修正案㈧》)
修改刑法第66条规定,扩大恐怖犯罪构成特殊累犯的宽松条件;《刑法修正案㈨》新增准备实施恐怖活动罪、宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪、利用极端主义破坏法律实施罪、强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪5个恐怖犯罪罪名。至此,恐怖犯罪罪名由1997年的1个增加到目前的9个。这些恐怖犯罪立法的特点是,入罪门槛降低,处罚范围扩大,刑罚惩处严厉。
恐怖犯罪立法最突出地反映了我国立法者严厉打击恐怖犯罪的姿态,最充分地发挥了象征性立法的安抚功能。象征性“刑事立法者为了避免因怠慢国内外要求实施刑事政策而遭受批评,而且,为了表明今后迅速果断的解决问题而将要采取积极的刑事政策的姿态。”我国恐怖犯罪立法正是如此。现行刑法颁布之前,我国恐怖犯罪时有发生。1992年新疆乌鲁木齐市发生系列汽车爆炸案,共造成3人死亡,23人受伤,这是90年代以来中国境内发生的第一起暴力恐怖事件,此后至2001年,“东突”势力在新疆境内制造了至少两百多起暴力恐怖案件。2001年国际社会“9·11”事件发生,恐怖犯罪成为全球新威胁。联合国发布了安理会第1373(2001)号决议,“呼吁各国紧急合作,防止和制止恐怖主义行为,包括通过加强合作和充分执行关于恐怖主义的各项国际公约,确认各国为补充国际合作,有必要在其领土内通过一切合法手段,采取更多措施,防止和制止资助和筹备任何恐怖主义行为”。在国内外恐怖犯罪日趋严峻形势之下,我国1997年刑法中仅有的恐怖犯罪罪名组织、领导、参加恐怖组织罪已无法胜任打击恐怖犯罪之现实需求,为此我国立法者指出,“恐怖主义对和平与安全的威胁受到各国的普遍重视。我国刑法对惩治恐怖犯罪已有一些规定,针对最近出现的恐怖活动的一些新情况,如何适用刑法需要进一步明确,”“为了严厉打击恐怖活动犯罪,更好地维护国家安全和社会秩序”,在“9·11”事件之后不久即2001年12月我国迅速颁布的《刑法修正案㈢》对恐怖犯罪进行了修改,这一立法思路也为后来的《刑法修正案㈧》所延续。至2015年《刑法修正案㈨》出台前,世界各国恐怖犯罪甚嚣尘上,世界民众心理创伤严重。我国国内也陆续发生暴恐案件,仅以2014年为例,就发生了云南昆明火车站暴力恐怖案件、5·22乌鲁木齐爆炸事件、4·30乌鲁木齐火车站爆炸事件、10·28天安门金水桥事件、新疆喀什地区7·28暴恐案等重大暴恐案件。在此国内外形势下,社会民众谈恐变色,人们充满不安全感并强烈呼吁国家严厉打击暴恐犯罪,以扮演民众心中需要的安全保卫者角色。为此,在审议《刑法修正案㈨》草案时,全国人大常委会再次指出,“一些地方近年来多次发生严重暴力恐怖案件”,为此“有必要从总体国家安全观出发,统筹考虑刑法与本次常委会会议审议的反恐怖主义法、反间谍法等维护国家安全方面法律草案的衔接配套,修改、补充刑法的有关规定。”可见,我国恐怖犯罪立法从一开始就立于回应国际国内恐怖犯罪打击需求的基础之上,同时也是对国内外反恐高涨呼声的回应;它们向国际社会表达了中国政府坚定的反恐立场和态度,对于国内民众则有效传达了我国政府反恐的信心和决心。而这正是象征性刑事立法的最大特点,即“尽管一方面无法期待立法能够有效地解决犯罪问题,另一方面甚至也无法通过刑罚的威吓、再社会化等实现抑制犯罪的目的,但是立法者真诚地接受国内外急迫要求解决问题的压力,只不过是一种为了表明立法者要迅速而且果断地应对该中犯罪问题的姿态的刑事立法而已。”在当下极为复杂的国内外恐怖犯罪态势下,象征性立法也许是不得已而为之,同时它对于凝聚人心聚力反恐无疑有正面促进作用;至少,它们可以起到类似于“安定”药的作用,让民众的心理创伤得以安抚、不安感得到缓解。总之,恐怖犯罪立法充分体现了我国政府的反恐姿态。
恐怖犯罪刑事立法虽然活跃,但是实质效果欠缺。恐怖犯罪的9个罪名,在实践中司法适用率极低。北大法宝案例库显示,截止2016年12月31日为止,《刑法修正案㈨》新增的5个恐怖犯罪均为0个案例;其他4个恐怖犯罪罪名的案例数量,组织、领导、参加恐怖组织罪为3个,帮助恐怖活动罪为0个,投放虚假危险物质罪3个,编造、故意传播虚假恐怖信息罪为23个。这表明,恐怖犯罪的罪名虽然较之1997年现行刑法典刚颁布时有了大幅度增加,但是,其司法适用率却非常之低,实际效果恐怕有限。恐怖犯罪具有准战争的性质,它们多采用武装袭击或者自杀式爆炸袭击,事先布置周密,事后恐怖分子或死亡或逃亡而极难抓获,对之绳之以法的概率很低。这决定了各国打击恐怖犯罪刑事立法其效果也非常有限。自20世纪六七十年代开始,联合国即针对恐怖主义犯罪的滋生和蔓延开始制定有关惩治恐怖犯罪的国际公约,至今为止可谓不计其数;但是,伴随着几十年的国际社会反恐立法,是频发甚至是愈演愈烈的恐怖犯罪袭击,这从另一个角度表明了刑事法治手段反恐可能难以达到预期的实质效果。
需要说明的是,鉴于恐怖犯罪的特殊性,笔者曾专门撰文针对我国恐怖犯罪立法所导致的法益概念精神化、处罚前置化、效果欠缺化等进行了深入分析,虽然该文不是围绕象征性立法这一主线进行的论证,但其内容实乃详细分析为何恐怖犯罪立法为象征性立法,因此有关更为深入的探讨,请参见拙文,此不重赘。
2.象征性立法之二:网络犯罪。随着网络空间成为人们生活的“第二空间”,网络领域违法犯罪行为日益增多,网络犯罪立法的修改和完善,成为我国二十年来最为活跃的领域。二十年来,经过刑法修正案的反复修改完善,网络犯罪由原来的3个增加为10个。2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案㈦》(以下简称《刑法修正案㈦》)在原刑法第285条非法侵入计算机信息系统罪之后,增加了第285条第2款非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪,以及第285条第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。《刑法修正案㈨》对网络犯罪修改最大:一是在原刑法第286条破坏计算机信息系统罪之外,新增刑法第286条之1拒不履行信息网络安全管理义务罪;二是增加单位为刑法第285条3个罪名与第286条破坏计算机信息系统罪的犯罪主体;三是在刑法第287条利用计算机实施有关犯罪的规定之外,新增第287条之1非法利用信息网络罪、第287条之2帮助信息网络犯罪活动罪;四是修改原刑法第288条扰乱无线电通讯管理秩序罪,将原“经责令停止使用后拒不停止使用,干扰无线电通讯正常进行,造成严重后果的”定罪条件改为“情节严重的”;五是新增刑法第291条之1第2款编造、故意传播虚假信息罪。此外,前述《刑法修正案㈢》新增的第291条之1编造、故意传播虚假恐怖信息罪,既属于恐怖犯罪范围之内,但也属于网络犯罪之列。经过反复修改,我国刑法网络犯罪入罪门槛更低,处罚范围更广泛。需要说明的是,我国传统刑法理论习惯于将上述犯罪称之为计算机犯罪,但是,这一概念不如网络犯罪更有涵摄性和时代性。网络犯罪本身属于高科技犯罪,它意味着既要使用作为硬件的计算机,又要使用作为软件的网络信号,因此,使用科技网络犯罪无疑较之计算机犯罪的概念更为合适。由于计算机与网络之间水乳交融的关系,计算机犯罪、网络犯罪或科技网络犯罪三个概念之间其实不再有特别清晰的界限。
二十年来,我国网络犯罪的立法如同恐怖犯罪立法一样,是传达立法者姿态与情绪的象征性立法。恐怖犯罪与网络犯罪有着密不可分的联系,恐怖主义是一种跨国界的全球性现象,而网络则是没有物理边界的虚拟空间,“计算机网络开发出的新型技术可以使用户匿名使用网络、进行秘密交流、利用成熟的加密技术传送或储存数据。这样,全球网络空间提供了一个独一无二的实施网络恐怖主义和追求其他国际恐怖主义目标的环境。”“网络恐怖主义”或者说“恐怖犯罪网络化”,成为全世界的一个重要趋势。我国国内的恐怖犯罪与网络使用情况也证明了这一点。中国目前的恐怖势力主要是境内新疆分裂势力与境外“东突”组织,而后者也是通过怂恿和支持疆独藏独来实施恐怖活动,因此,中国近年来重大暴恐事件基本上都发生在新疆。与此同时,新疆恐怖主义在境外组织的影响和支持之下,也经历了一个从录像时代到摄影时代、再到网络时代的发展进程。截至2016年12月,中国大陆31个省、自治区、直辖市中网民数量超过千万规模的为26个;在分省网民规模上,新疆的互联网普及率排名第十,基本达到了类似江苏这样的经济发达省份的水平。很显然,新疆恐怖组织网络技术的发展与恐怖主义发展在同步进行。因此,一方面,网络犯罪实际上是恐怖犯罪的外围罪名,即除了刑法典含有“恐怖”二字罪名之外的恐怖犯罪相关罪名;另一方面,我国网络犯罪立法如同前述恐怖犯罪立法一样,是刑法“适应犯罪形势变化及其应对的需要,加强对恐怖主义、极端主义犯罪和网络犯罪的惩治”的结果。为了配合打击恐怖犯罪,作为恐怖犯罪网络化的之下的网络犯罪刑事治理,选择了如同恐怖犯罪一样的立法路径,降低入罪门槛,扩大处罚范围,加强对(网络空间)安全的治理。因此,我国的网络犯罪立法和恐怖犯罪立法一样,是“立法回应社会关切”之体现。
《关于通过加大网络犯罪的处罚力度与扩大处罚范围,传递给民众政府维护信息网络安全,确保社会安全的姿态。
网络犯罪立法欠缺实质效果。不同于网络犯罪立法的异常活跃,我国司法实务中网络犯罪罪名适用情况并不乐观。北大法宝案例库显示,截止2016年12月31日为止,1997年刑法中原有三个网络犯罪罪名,其案例数分别为:非法侵入计算机信息系统罪2个,破坏计算机信息系统罪47个,扰乱无线电通讯管理秩序罪105个;2001年《刑法修正案㈢》中增加的编造、故意传播虚假恐怖信息罪的案例为23个;2009年《刑法修正案㈦》中增加的非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的案例为63个,提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的案例为0个;至于《刑法修正案㈨》新增的4个罪名即非法利用信息网络罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪、编造、故意传播虚假信息罪其案例数均为0个。虽然北大法宝是“全面精选收录我国大陆法院的各类案例”而不是对我国法院案例的全样本收录,但上述案例数仍能说明问题,尤其是《刑法修正案㈨》之前的6个网络犯罪的适用情况。这说明,从1997年至今,我国网络犯罪罪名适用率极低。在立法层面,象征性立法重视的是对犯罪的积极预防,从此角度,网络犯罪立法向社会民众起到了宣示作用,通过明确的法规范的讯息传达,以期达到预防犯罪的效果。在司法层面,“司法机关依法判决,向国民传达刑法法规的有效性,以儆效尤。传达犯罪会被惩罚与有人犯罪真的受到惩罚的讯息,使有意犯罪但害怕被惩罚的潜在犯罪人,产生心理强制的作用而不为犯罪行为。”二十年间,在中国法律信息服务的领导品牌、具有最大市场占有率的北大法宝案例库中,10个网络犯罪罪名案例总数仅为240个,而且其中5个罪名的案例数为0个,如此低的适用率显然无法向国民传达“刑法法规的有效性”并发挥犯罪预防的作用,换言之,我国网络犯罪的刑罚法规缺乏法本该具有的实质效果。
网络犯罪的治理难度极大,对于恐怖犯罪的发生又具有助力作用,由此导致各国频频使用刑法手段,象征性立法由此增多。犯罪行为的多样性,“以及计算机犯罪与传统刑法之间的紧张关系”,意味着“传统刑法很难充分地解决计算机犯罪环境下出现的诸多复杂问题,这也解释了为什么(特别是)网络犯罪已成为传统国内刑法所面临的最重大的挑战之一。”这也说明,有效治理网络空间安全,并非象征性网络犯罪立法力所能逮。
3.象征性立法之三:环境犯罪。从1997年至今,共有三部刑法修正案对刑法典第六章第六节破坏环境资源保护罪进行了修改,新增1个环境犯罪新罪名,扩大6个原有环境犯罪罪名处罚范围。2001年8月31日《中华人民共和国刑法修正案㈡(以下简称《刑法修正案㈡》)专门针对环境犯罪而颁布,它将刑法第342条的犯罪对象在“耕地”之外增加了“林地等农用地”,从而将罪名修改为非法占用农用地罪。2002年12月28日《中华人民共和国刑法修正案㈣》(以下简称《刑法修正案㈣》新增了第152条第2款走私废物罪;将刑法第344条打击对象从珍贵树木扩大到“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”,将该条罪名修改为非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物罪;将刑法第345条第3款新增“运输”行为,并删除了“以牟利为目的”的规定,将该条罪名修改为非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪。《刑法修正案㈧》将刑法第338条“造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”改为“严重污染环境的”,降低了污染环境罪的入罪门槛;删除了刑法第343条“经责令停止开采后拒不停止开采”的规定,降低了非法采矿罪入罪门槛。以上三部刑法修正案对环境犯罪立法的象征性极为明显。
首先,环境犯罪刑事立法都是立法者在面对日益严重的环境污染之下,以立法手段抗制生态风险的姿态之体现,但对于环境犯罪的治理却难以发挥实效。当今中国环境污染极其严重,水资源受到严重破坏,森林资源遭到滥砍滥伐,雾霾严重影响了人们的生活,生态危机时时刻刻提醒着中国政府环境治理的重要性和紧迫性。在生态风险面前,我国环境犯罪刑事立法还停留在“应急性”层面,立法者急于通过刑法手段抗制生态风险的情绪表露无疑,治理生态风险的姿态明确。《刑法修正案㈡》是“为了惩治破坏森林资源的犯罪,保护生态环境,对刑法有关条文作相应修改和明确法律的含义是必要的”而颁布的。《刑法修正案㈣》修改环境犯罪的理由是基本也是如此,“有关部门提出近年来某种危害环境的犯罪行为比较严重”,以及“有关部门提出,除珍贵树木以外,根据国家关于野生植物保护的规定,还有许多国家重点保护的珍贵野生植物同样具有重要经济和文化科学研究价值。近年来毁坏珍贵野生植物的情况较为严重,建议刑法对这种新情况作出相应规定”;“有关部门提出,近年来各地加大了植树的力度,林区与非林区的界限已不明显”,“有关部门反映,这类犯罪案件大量在运输环节查获”等。《刑法修正案㈧》则是为了“加强刑法对广大人民群众生命健康的保护”。显然,在“污染控制”这一“被认为是最为重要的规制领域之一”,中国“政府受到极大的压力要引入适当的规制措施让国民放心”,于是不断修改环境犯罪刑事立法以表明姿态,而这正是象征性立法的主要特点。但是,象征性立法对于生态风险的治理效果欠缺。由于生态环境是一种没有任何自我意识的客观存在,从被害者角度分析极易遭受侵害,而且,此类侵害行为在发生之前又不易为外界所察觉,等到结果发生之后污染环境事实又已造成,且危害难以短时间消除。这也是为什么刑事立法对环境犯罪的规定越来越严,而现实生活中严重的环境污染却未有减轻。当下国人所处的环境似乎也证明了环境犯罪立法的乏力。
其次,环境犯罪刑事立法使得法益概念更加稀薄,这正是象征性立法的特质。我国环境犯罪刑事立法表明,在风险社会与风险刑法“理论、积极的一般预防理论与生态环境理念等浪潮推动下,环境法益保护的早期化和精神化观念正聚集成一股强大的力量冲击着传统刑法的谦抑主义。”尤其是《刑法修正案㈧》对污染环境罪的修改,将“造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”改为“严重污染环境的”,使得本罪认定不再置重于结果或者实害,只要有排放、倾倒或者处置废物或有毒物质的行为,基本上就可以被认定为犯罪。与此同时,2016年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》,则对“严重污染环境”进行了详细的解释,尤其是,其中“(十)造成生态环境严重损害的”也是严重污染环境的情形之一,而其具体内容则并无明确。立法与司法解释的修改,意味着我国刑法治理环境污染最重要的罪名污染环境罪,从结果犯变成了彻底抽象危险犯。“在环境法上,预防之概念与危险及风险可谓两相左右如影随形”,通过预防环境污染危险进而预防生态风险的发生,而且,环境犯罪的保护法益观也由所人类中心主义递进为生态中心主义,后者的法益观,是以人类社会对生态安全的保护为宗旨,它是一种集体性而非个人性法益,“如果刑法被用来保护集体性或者弥散性的法益的话,比如说刑法用来保护环境的话,这是很有问题的”,按照哈塞默尔教授的观点,“如果单纯造成自然本身的损害的话,还不能动用刑法,只有侵害了个人核心利益才可以动用刑法进行处罚”,否则,将会动摇刑法的根基。
事实上,工业社会的破坏力导致全球气候变暖、石油资源的破坏性开发、海洋资源受到污染等一系列全球性的环境污染,如果人类不停止破坏性开采,并反思工业社会对利益的无限制索求,未来世界的各种巨大环境风险更是难以预期;仅仅只在“刑法典里面将污染环境的行为进行犯罪化是很简单的事情,但是更深层次的问题是,如果想要构建一个公平合理的解决环境污染问题的刑法方案,可能是相当困难的。”“对于环境破坏和环境污染可以给人类带来巨大风险和灾难的行为,我们即使采取最激烈的态度和最严格的措施来反对和阻止它,并且还肯定能够得到官方的全力支持,但是这种反对和阻止环境破坏和环境污染的各种努力终究还是有一个限度。”即或在美国,在打击环境犯罪时,“那些主要依靠威慑和机械化施加处罚的执法策略不再受到重用”,“执法重点放在对公司进行法律培训上,帮助公司努力守法。”抗制生态风险,最为有效的手段应该是朝着理性行政的方向发展,制定有效的行业企业产业生产标准体系,从源头而非从末端抓起,在这一点上,充分运用行政机制的“英国模式”可能值得我国借鉴。
恐怖犯罪、网络犯罪与环境犯罪,是二十年来我国象征性刑事立法的典型代表,除此之外,根据象征性立法的特征分析,九部刑法修正案中还存在着其他象征性立法。例如,人身类犯罪中的雇用童工从事危重劳动罪、组织未成人进行违反治安管理活动罪、组织残疾人、儿童乞讨罪,这三个罪在北大法宝案例库中均显示为0个,它们对于保护未成年人事实上未能发挥任何实效。又如,财产类犯罪中的拒不支付劳动报酬罪。《刑法修正案㈧》增设的拒不支付劳动报酬罪就是一个“稻草人”罪名,该罪立法也只具有打击欠薪行为建立正常的劳资关系的象征性意义而并无实际效果。再如,《刑法修正案六》新增的强令违章冒险作业罪、大型群众性活动重大事故安全罪、不报、谎报安全事故罪;以及侵犯市场经济犯罪中的背信运用受托财产罪、违法运用资金罪、利用未公开信息交易罪、虚假破产罪、背信损害上市公司利益罪、虚假破产罪、背信损害上市公司利益罪;最后,贿赂犯罪中的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、对有影响力的人行贿罪;等等。由于篇幅所限,恕不一一分析。
当然,二十年来我国刑事立法也有许多实效性立法的成功典范,比如,《刑法修正案㈧》新增的组织出卖人体器官罪,《刑法修正案㈨》修改刑法第350条,增加非法生产、运输制毒物品行为为犯罪;《刑法修正案㈦》新增的组织、领导传销活动罪,等等。由于篇幅所限,恕不一一列明。