作者张睿，原标题：三天不打，上房揭瓦；却不是不打，该如何评价。
一直都很喜欢听听德云社的相声，郭老师说，相声就是抨击丑恶，弘扬正气。台上一捧一逗，天下万物万事全凭两个人，两张嘴。最近听郭德纲和于谦讲的名段《揭瓦》，内容不怎么记得住，脑海里却一直回忆着其中一个与法律相关的情节。难的作为一名法律人，真得不能好好地听听相声了吗？
《揭瓦》是德云社早期经典相声作品之一，主要讲述了由郭德纲老师扮演的一位小市民在租房时，通过私自卖掉房东焖三爷房上的瓦片得来3000元钱，以及由此发生的一系列趣事，将一个爱占便宜、没羞没臊、处心积虑的小市民形象刻画得惟妙惟肖。
这段相声中有这样一段对话：
郭：我上哪拿的房钱？
于：不是建材商店吗？
郭：对啊！我不是找那姓温的要的吗？
于：你们不是交买卖吗？
郭：废话！瓦不给他，交什么买卖啊？
于：您把老头房上的瓦给卖了？
郭：容易吗？半夜十二点，一家三口，坐在房顶上一片一片的揭，孩子才多大啊！这要万一掉下来…
于：摔死都不多，您偷人瓦，您还有理了。
STOP！于谦的台词中讲到“您偷人瓦”，于谦对于郭德刚一家的行为定义为偷窃，那么问题来了，在法律上，郭德刚一家的行为是否可以用盗窃来评价呢？排他关系是刑法规定的具体犯罪类型之间关系的主要类型之一，即肯定行为构成甲罪，就必然否定行为成立乙罪，反之亦然。那么在盗窃不能评价这一行为的时候，在刑法上我们对此应该如何定性呢？
一、盗窃是什么
现行通说认为,盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃他人财物、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。目前，我国关于刑事犯罪的犯罪构成理论通说仍为传统的四要素说，即犯罪主体+犯罪客体+犯罪主观方面+犯罪客观方面。《揭瓦》中的故事在主体和客体上无疑是符合盗窃的构成要件的，那么简单来说构成盗窃的两个必要性条件便是“主观上非法占有+客观上秘密窃取”。因此，在一行为主客观符合这两个条件时，我们便可以将此行为评价为盗窃。
1．何为客观上秘密窃取
较之生活事实中“秘密”之内涵，盗窃罪之“秘密”有其特定的刑法意义， “相对秘密说”是较早为学者们所主张的观点，也是目前的通说，该说并非是将盗窃罪之“窃取”限定为不为任何人知悉的“绝对（客观）秘密”，而是主张 “秘密”是指实施盗窃行为的行为人采取隐蔽的、自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走，只要符合主观秘密性的要求即应成立盗窃罪，即以行为人主观认识的秘密性作为盗窃罪“秘密”的认定标准。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定。
郭家三口选在半夜十二点来揭瓦，无疑间接说明了其希望在一个没有人会注意，没有人会关注的时间点来实施这一行为的目的。对于郭德纲一家而言，这样的选择在他们看来显然是不为人所发现的，退一步讲，即使在那一晚时，正好有几个人路过目睹此事的发生（未被郭德纲一家发现）的情况，其的行为也均符合客观上非法占有的情况。
2．何为主观上非法占有
从占有的角度来分析，占有分为合法占有和非法占有。合法占有是指占有人通过合法手段如承租等占有所有权人的财物。非法占有是指占有人通过非法手段(如盗窃)占有所有权人的财物。
刑法上的占有，主要在于确定财物与占有人之间事实上的控制支配关系，并以此评价占有人或夺取该占有人的行为性质。占有是具有排他性的支配，主观上要求必须有支配的意思，客观上必须有对财物的实际支配状态。内容包括行为人 剥夺被害占有要素与取得占有要素。剥夺被害人占有要素是指长久地剥夺被害人的支配地位的意思 ，即要求行为人意图长期将其从对财物的支配关系之中排除出去；占有要素是指行为人除了事实上排除权利人对财物的支配，还要有积极的获得的要素，即行为人还需要有对财物积极的持有或者使用的意图。简单而说便是被害人被剥夺占有与行为取得占有。
需要注意的是刑法理论中使用的是“非法占有”，而不是“非法所有”。举例而言，甲出租自己的汽车给乙一年，但半年之后，甲因急需用车，在租赁期间，甲趁乙不注意将该汽车开回家，乙误以为被盗，故报警。对此而言，乙的占有无疑是基于租赁关系产生的合法占有。所有权人甲盗窃自己被他人合法占有的财物,要根据行为人盗窃的主观目的来决定是否构成盗窃罪。一般在正常情况下,所有权人的财物如被他人合法占有,则此时财物相对于所有人应被视为他人财物,尽管所有权仍在所有权人这里。如果所有权人以非法占有为目的窃取此类财物,应构成盗窃罪。国外也有规定秘密取回自己被他人合法占有财物的行为构成盗窃罪的立法例，例如日本《刑法》第242条规定：虽然是自己的财物，但由他人占有或者由于公务机关的命令由他人看管的……，视为他人的财物。
从这一角度来看郭德纲一家的行为在主观上便不符合非法占有的情形，郭德纲一家基于与房东的租赁关系对该房屋（包括房屋的门窗，瓦片等）产生合法占有的权利，故理论中所谈的非法占有便根本无从谈起，使用盗窃来对其评价也便是不正确的
二、侵占是什么
侵占是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大且拒不交出的行为。侵占行为的显著特点是“变合法持有为非法所有”即行为人业已合法持有他人财物。这是构成侵占的前提条件。所谓‘持有’，是指对财物事实上的控制或支配状态，包括存放在自己家里或行为人能够控制的其他地方。“合法持有”，则是指以合法的方式，取得对他人财物的暂时的占有权，但无处分权。
在司法实践中，持有他人财物的合法性原因或根据，既有法律上的，又有事实上的。归纳起来，主要有以下几种：（1）委托关系。行为人在委托关系下持有他人财物一般指原财物所有人出于对行为人（委托人）的信赖，为某种目的将财物交给行为人（2）租赁关系。在租赁合同中，出租人将财产交给承租人使用、收益，承租人在租期内享有使用权、收益权，同时负有支付租金和在合同终止或合同期满时将承租财产返还出租人的义务（3）无因管理。无因管理是指未受委托，又无法律上的义务，为避免他人的利益受到损失而为他人进行管理或者服务的行为（4）借贷关系。（5）担保关系
三、如何评价这一行为
盗窃只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃。
郭德纲一家是属于侵占行为持有他人财物中关于租赁合同而合法持有他人的财物。在其占有房东的房屋过程中，按照合同上的相关规定，类似于代替房东保管房屋（包括房屋的门窗，瓦片等）的行为，在这一过程中的处分瓦片的行为，亦是基于租赁合同所带来的合法占有的情形而为之的。盗窃与侵占在非法占有故意的产生时间上也有所不同，侵占是在合法占有财物之后产生的非法占有的目的；而盗窃是在占有他人财物之前就产生了非法占有目的。基于此，难道你会认为郭德纲一家之所以租房子，是因为他们看上了房东老头的瓦？显然这是不太符合现实的。
基于上述观点，笔者认为对郭德纲一家的行为应评价为侵占，而不应评价为盗窃
结语：于谦老师说郭德纲一家是偷人家瓦，这一说法也不能说错，毕竟在现实生活中，传统文化对于当代社会仍有不小的现实意义，盗窃一词由来已久，而侵占罪只是在1997年写入刑法。从古至今，无数符合如今侵占行为的行为被概括性的评价为盗窃，根深蒂固的思想也不可能会是仅仅几年改变，更重要的是，这样的区分还是过于法学专业化了一点。就像看到路边的行道树，有的人会清楚的知道它们的种类，但对于像我这样的人来说，只知道它们叫做树。
刑法对此两者予以区分，其立场无疑是有益的，体现了大陆法系国家深刻的罪刑法定思想，也显明了现代刑法注重谦抑性的一面。
现在回头想想，如果于谦的词改成“摔死都不多，侵占人瓦，您还有理了”，那这就不再是德云社的相声，而会是刑法老师侵占罪课堂上ppt的开场白。
