陈律师曾在公号文章
《法官为什么与律师“约法三章”?》
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中讲述了一次印象深刻的庭审,庭前法官与双方律师“约法三章”,其中一条就是要求代理律师一定要认真撰写代理词。
可见代理词的重要性不言而喻,特别在知产领域,由于案件的复杂性,方图要求主办律师每案都必须提交代理词。对于年轻律师,如何从第一份代理词开始,稳步提升代理词的质量?可以尝试以下几个技巧。
年轻律师第一次撰写代理词时,内心容易充满焦虑,因为即使案情再简单,但对于零经验的年轻律师而言,既不懂法言法语的运用,也不知道应该论述哪些焦点以及如何设计撰写思路。
为了打破这种焦虑感,在执笔之前可以找一些其他律师办理的类似案件的代理词好好研究一下。
每一类案件的代理词撰写思路都有一套基本的模板,例如在普通的商标侵权案件中,可以按照论述权利商标知名度、被告所实施的侵权行为、判赔考虑因素、各被告应承担的责任等方面逐步展开。这样的写作思路实际上与法官的庭审思路基本相同,参考借鉴了该类案件的审理流程。在掌握了最基本的撰写模板后,只需结合具体案情对几个大论点再细分论述,一篇代理词的雏形便可完成。
模板的作用能够为年轻律师提供最基本的写作提纲,确保了代理词撰写质量的下限。
但如果只按模板进行撰写,最终的成品可能只是一篇勉强合格的代理词,离能够打动法官的优质代理词还相距甚远。
每一个案件原被告双方都会有各自的诉讼策略。
作为原告的代理人,
可能需要突出知名度,或者向法官阐述被告的主观恶意,又或者展示被告的侵权规模;而
作为被告的代理人,
可能会质疑原告的权利基础,可能会主张法定的抗辩理由,即便侵权认定没有太大争议,至少也能在判赔数额或者责任承担上争取一二。
法庭上的时间毕竟有限,而法官又需要全面调查案件事实,留给双方论述重点内容的时间并不多,更不可能祥尽阐述法理依据,因此在代理词中就必须突出这些重点内容。
泛泛而谈的模板虽然面面俱到地顾及到案件的每一个争论焦点,但显然也意味着难以突出重点。
为了能够让法官把更多的注意力关注到重点内容,在模板的基础上可以将重点内容放在代理词的首要位置进行论述。
例如我协助合伙人所办理的某个装潢侵权案件中,被告有十多款产品的旧装潢都是采用相同的设计风格,但后来却陆续将这些旧装潢改成与原告产品类似的装潢。办案小组认为这个情节突显了被告的主观恶意,有助于提高案件的判赔,有必要让法官留意到这个重点,因此代理词开篇便是向法官展示被告新旧装潢的变化情况以及侵权装潢的数量,从而让法官在开始阅读代理词时便能形成被告存在恶意侵权情节的心证。
有重点突出的内容当然也就有次要的论点。例如对于一些已经多次获得过认驰的商标与其花费大量篇幅去论述它的知名度,倒不如将精力放在其他更具争议的焦点上。
做好主次区分,让代理词详略得当,既能节省法官的阅读时间,也能更好地聚焦法官的注意力。
虽然我国并不是判例法国家,但是类案判决对于法官判案也具有一定的参考意义。今年“人民法院案例库”上线的同时,最高法同步公布法【2024】92号文件,其中
第十九条载明“各级人民法院审理案件时,应当检索人民法院案例库,严格依照法律和司法解释、规范性文件,并参考入库类似案例作出裁判”
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可见同案同判也是法院的明确目标。
年轻律师在撰写代理词的过程中容易遇到言之无物的困扰,原因是多方面的,既有可能是因为法律观点不清晰,也有可能是因为法言法语运用不熟练,更有可能是因为法理说明不透彻。
多种原因的叠加会进一步加大代理词撰写的难度。遇到这种情况时,建议不妨先暂停写作进程,查找一些类案的判决,通过仔细阅读法院的判决书,基本能够解决以上的问题。
在判决书里面,可以学习法院的审判思路,也可以学习法理论述的逻辑。
在一些典型案件的判决书中,更有法官精彩的法律观点论述以及经典语句的表达,这些都是我们可以学习借鉴的内容。
而更为重要的是,类案判决本身就是支撑我们法律观点的绝佳论据,试想在详细论述完深刻的法理后,结合具体案情做一轮详细的分析,最后附加一部分参考案例说明,整个论述过程就会显得充分而深刻,极具说服力。
当然,案例的说服力也有大小之分,例如上文提到的“人民法院案例库”的入选案例、每年各级法院公布的典型案例、优选案例等必然比普通案例要优,最高院所作出的判决、上级法院的判决也必然会比同级法院甚至下级法院的判决要优。要想在写作时能够迅速找到优质案例,平时就必须注意积累,因此方图新人在实习期时的培训任务之一是每天阅读一份判决,让新人从入行开始就养成多读案例的习惯。
对于案件中某个关键的争议焦点,通常在庭审的时候原被告双方可能已经花费大量的时间进行辩论,主要的法律观点也已经表达得比较完整,在庭后提交的代理词当中,如果想继续从庭审观点的角度上进行加深论述,可能难度较大。如果只是翻来覆去地表达庭审观点,甚至容易让法官觉得代理词内容没有新意,消磨法官细看代理词的耐心。
遇到这种情况,我们可以尝试从多个不同的角度去进行论述,以求能够打破单角度论述的窘境,加深论述的深度。特别是在关于知名度、近似比对这些争议焦点上,因为这些焦点往往都蕴含着“动态”因素。
商业标识的知名度当然是动态变化的,通常情况下知名度的增加可以理解为是线性的,也就是随着持续使用时间增长、宣传范围的增大、产品销量的提高,知名度随之也会不断提升。
但除了这些常规因素的影响外,在某些特殊的状态、事件的影响之下,商业标识的知名度可能会获得“跃升”。
如果恰好所办案件涉及到这些特殊的因素,则可以在代理词中进一步加深论述。
例如,在“小米”与“小米生活”商标侵权案中,“小米”商标核准注册于2011年4月,核定使用在手提电话、可视电话等商品,而被告的“小米生活”商标于2011年11月申请,并于2012年10月初步审定公告,该商标核准使用在电炊具、热水器、电压力锅等商品。很明显,小米公司只能通过认驰才能用“小米”商标禁用“小米生活”商标。
但在这个案件中,“小米生活”商标的注册时间只比“小米”商标的核准使用时间迟几个月,甚至小米公司自己本身,成立时间也只比“小米生活”商标的申请时间早了一年左右,在这种情况下,“小米”商标的认驰难度非常大。
一二审法院从多个角度对其商标知名度进行了论述:
首先,
小米手机获取公众关注的方式不同于其他商品,在手机上市前已允许手机发烧友参与手机系统的开发、提建议,因此手机上市前已吸引了大量的关注;
其次,
手机发售时采用集中预定销售的方式,短时间内即完成40万台手机的销售;
再次,
2011年是移动互联网迅速发展的一年,小米公司通过“硬件+软件+互联网”的商业模式,在短时间内将小米手机打造成互联网品牌手机;
最后,
小米公司的字号与“小米”商标的文字重合,二者具有高度关联,在认定“小米”商标知名度时也应考虑企业字号的知名度。
从上述多个方面进行综合考虑后,法院最终认定“小米”商标在“小米生活”商标注册时已构成驰名商标,最终成功通过认驰禁用了后者。
而对于商标、包装装潢等商业标识的近似判断,在庭审时论述的重点可能会放在“音、形、义”等方面的近似比对上,这部分的比对实际只是将二者进行“静态”的判断,却容易忽略了二者间的“动态”比对。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第十条规定“人民法院依据商标法第五十七条第(一)(二)项的规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行:
(一)
以相关公众的一般注意力为标准;
(二)
既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;
(三)
判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
根据上述规定,在近似比对时,可以论述商标主要部分的相似性,可以论述权利商标的显著性和知名度,还可以论述在隔离状态下应降低二者的相似度要求,甚至在实务中法院会结合被告的主观恶意程度等因素综合判断被告是否构成侵权。
从上面的举例不难看出,对于一个法律观点的分析思路并不是唯一的,从多个不同的角度进行论述可以更容易让法官接受我们的观点。
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“诉讼可视化”
在近年来都是圈内的热门话题,原因在于
人脑对图像的记忆比文字的记忆更容易,因此在代理词中我们也可以适当地利用一些可视化的技巧,
加深法官看代理词的印象。
例如,最简单的,
对于一些重要的、有冲击力的证据图片,与其在代理词中强调在证据的第几页,让法官去翻证据,不如直接将这些图片截图放到代理词中。
一方面可以省却了法官翻证据的麻烦,另一方面,有些图片放在一起再结合文字说明,给予法官的视觉冲击力会更大。
例如,
为了说明诉讼标的的合理性,
在一些案件中我们会提供类案给法院作为参考。在撰写时,为了能让法官更好地看出类案与本案的区别,
可以采用列表对比的方式突出两个案件在关键判赔依据上的差异。
又例如,
在专利侵权诉讼案件中,对于一些难懂的技术方案,一张图片可能比一段文字更容易让法官理解。
即便是为了说明现有技术抗辩和抵触申请抗辩在公开时间上的区别,我们也曾试过作图说明,从图片的比对上能够一目了然地看出二者的不同。
通过以上方式,在代理词中适当的位置采用一些简单的可视化方法,能有效提升法官的阅读体验,更有利于提升代理词的质量。