来源：作者投稿。吴旭阳：法学博士，现为厦门大学法学院副教授；陈琳，法学硕士，江夏学院法学院副教授。原题：《鼓浪屿会审公堂的法治文化思考——前现代的分析视角》。
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会审公堂是鼓浪屿在20世纪上半叶作为国际公共社区时代的审判机构。 会审公堂的前身是清政府所设立的治理机构。同治十年（1871年），兴泉永道开始在鼓浪屿设立通商局，专门处理通商交涉事宜，兼理轻微诉讼。光绪十三年（1887年）增设保公所，兼理诉讼。在许应骙担任闽浙总督时，将该所改为“洋务局”。1902年，清政府主动提议将鼓浪屿辟为国际公共社区，则又将“洋务局”改为“会审公堂”。
在学术讨论上，许多专家学者将鼓浪屿定位为租界，而将会审公堂定位为西方殖民者侵犯中国司法主权、压迫中国人民的一个机构。笔者通过对于鼓浪屿治理史和会审公堂法治资料的研读，以及结合西方中世纪中后期的前现代治理理论，认为鼓浪屿与上海等地租界存在较大的区别，鼓浪屿更多地应该被看作是一个国际公共社区。而鼓浪屿会审公堂与上海会审公廨相比，更主要是作为中国的司法机关而运行。
会审公堂作为中国的司法机关，主要有以下几个方面：
1、会审公堂是中国政府设立的司法裁判机关。《厦门鼓浪屿公共地界章程》（下文简称为《地界章程》）第十二条中规定，由中国政府“查照上海成案”设立会审公堂。其审判人员则由地方政府（厦门或福建）委派；在民国时代，则由中央政府的司法部和外交部委派，并由福建地方政府加委。与上海的会审公廨相比，厦门的会审公堂更能体现中国的主权，会审公堂一直都是中国的司法机关。而上海的会审公廨却从辛亥革命之后，完全被西方所控制；其成员变成西方领事所选任。而巡捕一般也会依照领事的意见进行执行，甚至只视陪审官（领事）的意见为有效，否则不予执行。
而在鼓浪屿的会审公堂，各国的领事或副领事前来观审时，通常坐于堂长的右侧，并不参与审判，但是可以发表意见。而在事实上，从1926年起，所有非涉外的违警罪案件都是由中国堂长单独审判，并未有外国领事前来观审。
这里不得不提到的一个事件是“会审公堂被封事件”。即1914年年2月，鼓浪屿发生了龙头街抗暴事件，当时的工部局董事长急电北京公使团转告北洋政府，捏称居民暴动，借口会审公堂委员处理事件有偏袒。北洋政府以准公使团“便宜行事”答复。公使团即电复厦门领事团，命令工部局标封会审公堂。对此，厦门各界人民进行抗争。北洋政府屡经协商不能解决后，于1915年改调上海审判厅厅长朱兆莘到厦门处理此案，以惩办殴伤巡捕的华人为条件，换取工部局起封会审公堂。
2、历任会审公堂的堂长是中国人。从创办伊始，工部局就有一名华董（后加为三名华董），这点与上海租借有着较大的区别。会审公堂设有堂长（委员）一名，历史上共有22任19名堂主，其均为中国人，由中国政府任命。因此，这些堂长们多数都爱国，尽力维护中国和华人的权益。
典型如最后一任堂长的罗忠谌就极大地体现了中国人的气节。1939年，占据厦门的日军突袭鼓浪屿，要求工部局向日本妥协。工部局在威胁之下，不得不与日方达成协议，发布了禁止在鼓浪屿进行抗日活动或反日宣传的布告。罗忠谌此时担任会审公堂堂长，其对协定中所谓取缔“反日运动”、逮捕“反日分子”、由日本特务机关供给工部局情报等内容提出抗议。1941年“珍珠港事件”后，日本侵入鼓浪屿。日军不允许会审公堂悬挂中国国旗。罗忠谌据理力争，“会审公堂根据国际公法，有悬挂本国国旗的权利”。为此，他被关进监狱，家属也被关进集中营。后来，日军想要罗忠谌出任日伪厦门市高等法院院长。在两个多月的牢狱时期里，日军采取各种手段，罗忠谌坚决不答应。他说：“宁可做难民，决不当汉奸！”关键时刻，罗忠谌表现出中国人应有的骨气。
此外，鼓浪屿的华人对于堂长的任免也有一定的影响力。例如，曾经在二十年代两度出任鼓浪屿会审公堂堂长的石广垣，在第二任期间被控“因办案不甚敏速，且有任意苛勒情事”；因此，“经该地绅商呈控福建省长公署奉批以所控各节”。 其还被控贪污，不得不离任。
而如前所述，上海的会审公廨则在辛亥革命之后被西方所控制，由西方领事所任命，成为西方干涉中国司法权力的一个象征。
3、会审公堂的职权也体现了中国的主权。《地界章程》第十二条规定，鼓浪屿范围内中国人的民刑案件均由其进行审理。其上诉法院也是地方政府或者法院（民国时为福建省高等法院第一分院）。在重大刑事案件上，其也是先行审问，“再行录送交地方官审理”。有民国时代的学者认为，即除了罚金或拘留外，凡是有期徒刑之上的犯罪，都视为重大犯罪；其余则为轻微犯罪。而会审公堂所审理的轻微案件非常多。而涉及干犯捕务案件，则其可以处以罚金或者拘役；而且“一经判决，即予执行，不得上诉”。
如果是中国人逃亡鼓浪屿界内，则依照上海的成例，会审公堂不必照会领事，可以“选差径提”，“亦毋庸会捕、协拘”。涉及洋人的案件，则“由该管领事自来或派员会同公堂委员审问”。一旦中外双方对案件有不同意见，则可以上控至“厦门道台会同该领事再行提审”。如果需要拘捕洋人或者住在洋人家中者，则需要“传拘票签，先期送由该领事签字，方准奉往传拘”。如果拘捕的是受洋人雇佣且不住在洋人寓处的华人，签票时可以不用先送领事官，但是领事官可以“视何缘故，或签字或酌情形核销”。
4、会审公堂的行政概由中国处理，其经费也由中国政府支付。除了堂长（委员）外，会审公堂还设有书记长一名，书记员二名，侦探三名，传供一名，夫役九名。而鼓浪屿会审公堂的经费由国库支付，由福建省财政厅转发。在1929年之后，由于物价猛涨，追加预算，由国家税项下拨给。同时，状纸向福建高等法院请领，并按照规定价格报缴。 到1930年后，中央拨款则猛增至一万二千元，“中央政治会议函为本会议第二七六次会议决议核定厦门鼓浪屿会审公堂十九年度岁出经常预算为一万二千元录案查照分别令行遵办一案奉。……” 由中国政府任命，由中国政府拨款，这就较好地保障了会审公堂作为中国司法机关，并维护中方权益的基础。而上海会审公廨在辛亥革命之后被西方夺权，其经费也全部由工部局提供。
5、会审公堂审理案件所依照的法律为中国法，而中外律师均不出庭；与今日司法实践中的案件请示模式一样，会审公堂的堂长也会就案件向上级法院请示。例如，1915年6月21日，会审公堂的堂长朱兆莘致电领袖领事菊池的公文中坚持，“表内第三案系斗殴小节，原被告俱华籍，碍难承认陪审，暂从缓办，留俟他日议定，续行提讯，当经照复贵领事官查照在案件。嗣经请示上级机关，奉批饬凡两造俱华籍之案不能承认陪审。”
6、会审公堂的陪审制也体现中国的主权。由于会审公堂堂长由中国政府委派，并由中国政府支付法庭的支出。所以，早期的会审公堂堂长在审理案件中，都会尽量排除西方领事的陪审制。因此，领袖领事菊池曾经致电领事团，他指出，“1、每当起诉人是中国人的任何案件，这些案件将由陪审员审判时都会引起决定性的反对。2、领事团建议在开庭时派遣陪审员一起审理的所有案件都被有机会地拒绝。3、对另一起案件既无理由又无解释而拒绝陪审员一起审理。” 因此，他们强烈抗议，“本领事和英国领事建议领事团务必坚持他们早先的建议并与会审公堂大法官取得联系，其内容是重新考虑该问题系当务之急，否则在如此众多的案件中再次发生审问被不幸地搁置的危险将是不可避免的。”经过一番争议后，确认由工部局抓捕起诉的案件，由领事陪审，“如遇有华人干犯捕务之案，仍应保留由陪审员代表之权。”
前述几点表明，会审公堂更多地是作为中国的司法机关在行使着中国的国家审判权。其与上海会审公廨有着本质的区别。早在20世纪20年代，就有人指出了这种区别。对此，鼓浪屿华人公会林仲馥说，“鼓浪屿会审公堂之性质与上海异。上海会审员由领事团聘致，鼓浪屿则中政府特派。无收回之可言。” 因此，“鼓浪屿实中国自行开辟之公共居留地非租界。工部局权限亦有限制。” 当时也有舆论指出，“鼓浪屿虽辟为公共地界，不过为外人之种居留地，而主权顾仍属中国。《章程》第十一条已有郑重声明，则司法之权当然属诸华官。” 所以，有学者总计道，“鼓浪屿公共地界章程，所定外人权限，较为薄弱，居留外侨，数量不多。其所经营之财产与商务，亦不足重轻。故各方对之，淡然若忘……” 因此，笔者认为，鼓浪屿同上海等地租界存在较大的区别，更多地应该被看作是一个国际公共社区。那么，相关理论从何而来？我们接着往下探讨。
以往对于鼓浪屿的讨论，往往径直以主权理论去套。殊不知，中华帝国在1840年被西方的坚船利炮打开国门而诚惶诚恐地不得不接受西方的主权理论并将其奉为金科玉律时，西方的主权理论大流行也不过才百余年。而在此之前七、八百年的前现代、中世纪后期（11-18世纪），交杂着各种政治理论和治理实践。而在更早之前的5-11世纪，更主流的治理模式是封建体制。因此，对待鼓浪屿的治理模式以及会审公堂的定位，如果我们能够跳出主权理论主导的这两百年，从人类几千年的历史长河中去寻找，或许能够有所收获。笔者认为，从主权理论之前的前现代两千年来看，鼓浪屿的治理模式与西方中世纪中后期的自治城市比较相似（也有点类似于罗马公法理论中的非意大利的自治城市；而与希腊城邦不同）。
在西方崛起的这七、八百年的长时期中，作为西欧现代国家前身的自治城市是重要的标志。中世纪后期的自治城市是现代西方社会的雏形。其可以从以下几点与鼓浪屿会审公堂及其治理进行比较。
1、作为城市自治标志的法律文件——特许状（特许状是确立城市独立地位的基础性法律文件，通常由城市所在地的封建主授予城市），在此前后大量出现。早在1066年，阿尔卑斯山一带就有城市获得了特许状，以确认其自治地位。此后，此类文件大量地授予了城市和大学，其地理范围不仅在意大利、法兰西，乃至德意志；甚至在王权强大的英格兰，早在11-13世纪也颁发了大量的特许状。 据此，自治城市在一定范围内建立起新的城市经济和政治形态，建立起城市的法秩序，废止了旧有的封建法秩序。
在封建体制“马赛克式”的政治版图上，城市是另类的。它的存在，不能从当时主流的封建政治伦理中合理地推导出来；然而，在封建势力破碎的形势下，其存在却又是现实的。这种政治经济现实，是城市法存在的根基。即使是另类的现实，城市依旧有必要在理论上为存在提供辩护。相似的，鼓浪屿作为一个自治社区也是另类的存在，不仅异于传统的中华帝国模式，也与当时风头正足的、主流的西方主权国家模式不同。
而中世纪罗马法复兴的后注释法学派代表人物巴尔多鲁（Bartolus，1314－1357年）从“法律”与“事实”的角度对城市自治进行了初步的论述。他指出，存在着两种管辖权，即“法律上”（de iure）和“事实上”（de facto）的管辖权，这二者都是城市自治的合法性基础。 相似的，鼓浪屿作为一个国际自治社区，其法律地位源于《厦门鼓浪屿公共地界章程》，不仅具有“事实上”的合法性，更具有“法律上”的合法性。
2、中世纪的城市也设立城市的法庭。在当时的一些著名的市集，如香槟集市和里昂集市，这些市集处于南北欧的国际性商路上，具有很高的商业地位。所在地的领主也意识到集市让自己有利可图，因此也象对待城市那般授予了特许状，在一些地方他们还能够成立自己的法庭。现在所知道最早的集市特许状出现在9世纪，到了10世纪则出现了不少。 与会审公堂能够对违警行为进行刑事处罚相似，中世纪西方的城市法庭也拥有部分的刑事处罚权。即使是在王权比较强大的英格兰，其城市也拥有部分处罚权
此外，作为中世纪城市内部的重要组织的行会，在内部一般具有调节仲裁纠纷权力；在部分城市，行会内部还有行会法庭，专门审理行会成员之间的纠纷。如伦敦的丝匠行会法庭每周四开庭，由四名行会选举出来并经市长认可的官员负责审理案件，法庭还设有法警和书记员。其甚至有权将非行会成员传呼到庭。
中世纪最博学的罗马法学家巴尔杜斯从“法律”和“事实”两个角度论述统治城市的寡头（signori）地位。他认为，Signori的权力则结合“事实”与“法律”：他们是城市事实上的统治者，也是封建法律体系帝权的合法代理人。而一旦诉诸此等理论，则不仅Signori，其他封建王公都在自己直接控制的领地里拥有“事实”与“法律”两种合法的统治权。 而鼓浪屿作为一个国际社区，有自己的法庭，而其由中国政府派驻。工部局的华董以及会审公堂的堂长，也类似于Signori，是作为中国合法政权在鼓浪屿的代表。尤其是堂长，其行使着日常的司法裁判权。
3、中世纪城市也存在治外法权和租界。而中世纪城市中，汉萨（城市）同盟在海外取得了极高的地位，获得了巨大的治外法权，建立起自己的租借地——商站。如他们在英格兰，除了享有最特殊的经济特权外，涉及同盟事务均同根据盟法规解决而非由英格兰法律解决。后来，他们甚至取得了更特殊的特权：他们可以设立特别的法庭来处理同盟与英格兰人之间的争议，从而可以不受英国海军法庭的司法管辖。 同盟在其他地区也建立起了类似的租借地。商站的站长有很大权力，他解决纠纷，还有权对违规者科处罚金。
由于意大利或者汉萨城市是中世纪后期西方社会的两大商业中心，他们的城市因此致富强大，也正因为如此，它们的商人足迹遍布欧洲，大量侨居在外。由于他们能够侨居地带来财富，因此他们在这些地区往往享有特殊的治外法权，建立起租界。这些租界就象是“国中之国”。这些“重利轻别离”的商人聚合成团体，在租界内建立领事馆，每年选举领事和辅助官员来管理租界。这些租界会制定相关的法令和议案，但要送回本土批准。当侨民违反当地法律、发生内部纠纷或者侵犯团体利益的时候，领事享有司法管辖权。相关决议的副本会送达本土或其他租界。
从这一点看，鼓浪屿的情况比之中世纪西欧下的租界和领事裁判权好得多。会审公堂审理案件依照的是中国法；其也是中国政府的司法裁判机构。
4、更有甚者，城市之间也存在着法律的继受，进而发展出审级。在早期，城市建立自己的法院，但是对其判决不服却不能提起上诉。随着时代的发展，城市法院的判决有了汇编。
在德意志北部，赫赫有名的汉萨同盟由数十个城市构成。其中的先进城市的法律被其他城市所学习接受。汉萨同盟的核心——吕贝克城的法律被43个城市所接受，法兰克福的法律则被更多的49个城市所模仿。然而，马格德堡的法律则以超过80的数目位居其上。这样，在先进城市与后进城市之间，就出现了所谓的“母法”与“子法”的关系；甚至还出现了对其他城市对后进城市法律的接受——形成了“孙法”。汉斯•理查德在其所著的《中世纪德意志城市法》（die deutschen stadtrechte des mittelalters）中列出了一份完整的母城与子城的一览表。
由于有了“母法”与“子法”的关系，“子法”城市的案件变得可以“上诉”到“母法”的城市。这样，就出现了审级，市民的权益就更能获得公众的保护。 1381年的汉萨公会决定，同盟内部的城市之间发生争端时，由临近的几个同盟城市仲裁，严禁向封建贵族上诉（以免司法管辖权落入封建贵族手中）。如还未能处理成功，则由同盟公会解决。由于同盟公会的裁决十分公道得当，甚至在体制外的封建贵族也将部分纠纷提交给公会审理。这一点是鼓浪屿会审公堂所不及的。
城市作为西方现代文明的摇篮，对西方文明的进步提升起到了重要的培育作用。中世纪的西欧城市在一定范围内建立起新的城市经济和政治形态，建立起城市的法秩序，废止了旧有的封建法秩序：市民与封建主不再是人身依附关系，不再被束缚于土地而可以自由迁徙；他们不再承担种种封建义务：土地租税、徭役、军事义务；也不受封建法庭的管辖。市民们还可以自由支配自己的遗产，而不像封建体制下的农奴要受到领主的制约；而在诉讼方面，他们除了享有在城市法庭诉讼的权利，还可以避免封建司法程序中的神明裁判和决斗。在这种现代法治文明的培育下，西欧人在几百年之内逐渐从野蛮人变成了文明人，反过来又将其“文明”的成果推广的世界各地。
因此，在罗马法典籍《学说汇纂》（D.1.3.2）有言，“法律是关于天生政治动物的正与不正的统治。”而中世纪的注释法学家们则将其进一步阐释为“天生市民”。阿库修斯将其解释为“自然人的天性”。 对此，巴尔杜斯则强调其人是“天然的文明”动物（naturalia et civilia），天然地要在法律之下生活。显然，该观点受到了亚里士多德的影响。 中世纪的自治城市治理激发了人类向上提升的那部分天性。而在鼓浪屿，我们也可以看到法制治理之下相应的进步。依照史料记载，例如1911年的一些案件可以看出相关审判对于塑造现代文明生活方式的意义：
