浙江省高级人民法院联合课题组*
随着商品交易市场产业的迅猛发展，知识产权权利人基于市场内商户销售侵权产品而起诉市场开办者的纠纷也日益增多。市场开办者知识产权侵权责任的认定，涉及到如何界定市场开办者的主体身份和注意义务，以及如何明确市场开办者的归责基础、责任方式等诸多疑难问题。本调研通过浙江法院审理的市场开办者知识产权案件，及全国范围内具有典型意义的市场开办者知识产权案件的调研分析，提出了该类案件审理过程中存在的突出问题，明确了相应的司法理念和裁判规则，并对保护机制的完善提出了对策和建议。
市场开办者 知识产权 注意义务 侵权责任
浙江是“市场大省”，2013年浙江亿元以上市场数量及其成交总额在全国总量及总额中的比例均高达15%。[1]义乌的中国小商品市场、绍兴的中国轻纺城、海宁的中国皮革城等都是国际知名的专业市场。然而，在取得巨大发展成就的同时，商品交易市场特别是一些低端小商品市场逐渐成为假货的集散地和售假的重灾区，频频发生商户所售商品侵害他人知识产权的纠纷，严重影响了商品交易市场的品牌形象，引发了国内外的高度关注。2015年，浙江高院将“市场开办者知识产权侵权责任”列为全省法院重点调研课题，旨在通过实施本课题，为正确界定市场开办者的知识产权侵权责任提供理论支持和审判指导。
本文的研究对象是市场开办者的知识产权侵权责任，所谓市场开办者即商品交易市场的开办者。由于商品交易市场及其开办者并非明晰的法律概念，因此有必要首先对其作一概述。
（一）商品交易市场及市场开办者的概念、特点
市场开办者即商品交易市场的开办者。国家工商总局2013年发布的《关于加强商品交易市场规范管理的指导意见》对商品交易市场及市场开办者的概念作了较为完整的界定。[2]该意见所称商品交易市场及其开办者与本课题的研究对象基本一致，即将商品交易市场界定为“由商品交易市场开办者提供固定商位和相应设施，提供物业服务，实施经营管理，并收取一定租金等收益，有多个经营者入场独立从事商品交易活动的经营场所”；商品交易市场开办者则是指“依法登记并领取营业执照，从事市场经营管理的企业法人、其他经济组织或者个体工商户”。
从上述定义来看，商品交易市场存在以下几个显著特点：第一，商品交易市场是聚集诸多独立经营者（商户）和购买者进行集中、公开交易的现货市场；第二，每个商户有各自的营业执照，市场开办者仅提供场地和服务，本身并非商品的销售者，既不直接参与商户的交易活动，也不直接与其进行利润分配；第三，市场开办者除为商户提供交易场地之外，通常还提供（或委托其他主体提供）物业、结算乃至物流、金融等服务，其所获得的收益既包括场地租金，也包括提供综合性服务的对价。
商品交易市场的上述特点既将其与百货店区分开来，也将其与单纯的场地出租人区分开来。百货店以内设柜台为单元，柜台没有独立的营业执照，对外营业过程中均统一以百货店为直接销售者的名义进行销售并开具发票。场地出租人、承租人比市场开办者、商户之间的权利义务关系要简单得多，出租人仅提供符合约定的场地并收取租金，除明知承租人的房屋用于违法犯罪活动之外，对于承租人的任何经营活动既无权利干预，也无职责进行管理。
（二）商品交易市场的类型
商品交易市场根据不同的产权模式大致可归为以下几类：
1.所有权人出租模式，这是最为传统和常见的模式，即场地所有权人将内部摊位或商铺出租给商户经营，所有权人一般同时是市场的开办者和管理者。
2.开发商出售模式，即商业地块的开发商将商铺出售给业主后，由业主自己经营或出租给他人经营，开发商不参与商铺出售之后的任何经营事务，有些由另外的经营管理公司负责经营管理，有些仅由物业公司提供物业服务。
3.开发商返租模式，即商业地块的开发商将商铺销售给业主后，又统一从业主处返租商铺，然后再出租给商户经营。在这种模式中，开发商往往会委托专业的经营管理公司对市场进行招商和经营，本身并非直接的经营管理者。
在上述三种模式中，第一种模式的法律关系最为简单，所有权人、市场开办者与具体的经营管理者通常是一个主体，市场开办者对商户的控制力强，对整体市场商业秩序及品牌的维护和培育一般也较为尽责。第二种模式中，如果开发商在出售商铺后不参与经营管理，而由其他公司进行经营管理或提供物业服务，那么开发商与市场开办者、管理者就发生了分离，实际上，由于所有权已经转移，开发商本身对商户的控制力很弱，培育整体市场的积极性也很低。第三种是近些年商业地产发展过程中新出现的、商业与房地产相结合的模式，因为开发商在依靠销售产权短期获利后，如果完全不顾及后续的商业运作，就会导致该商业地块萧条没落、丧失竞争力，从而影响其自身声誉和此后的销售业绩，因此越来越多的开发商已经认识到商业地产在运作上的延续性和复杂性，并通过专业的经营管理公司来经营和培育市场。这类模式中的主体更多样、法律关系也更复杂。
（三）涉市场开办者知识产权侵权案件概况
2012年1月至2014年12月，浙江法院共受理市场开办者被诉要求承担知识产权侵权责任的案件181件，其中177件已结案。此外，还有大量纠纷系权利人在公证保全侵权事实后与市场开办者或商户自行协商解决，或者在行政机关或人民调解组织的协调之下达成和解。[3]此类案件呈现出以下几个特点：一是区域分布不平衡，超过一半的诉讼发生于商品交易市场集中的嘉兴、杭州地区；二是案件类型以商标侵权为主，占案件总量的九成；三是商业维权类案件较多；四是案件调撤率较高，在上述审结的177件案件中，以调解或撤诉方式结案的共166件，调撤率达93.8%；五是大多涉诉侵权行为手段简单、侵权数量和价值较小，故判赔额不高，大多在10万元以下；六是单独起诉市场开办者的案件呈增长态势，市场开办者的法律地位及其应承担的法律责任，成为法院亟待研究解决的问题。
市场开办者知识产权侵权责任的认定，涉及到市场开办者的主体界定、侵权行为类型、侵权归责基础、注意义务、侵权责任方式等诸多法律适用问题。
（一）市场开办者主体的界定
由于目前开办市场无需经过行政审批，很多市场亦未进行市场名称及开办者登记，而实践中，存在场地所有人、房地产开发商、受托进行经营管理或提供物业服务的企业等多个与市场的经营管理存在关联的主体，因此认定市场开办者主体本身就是一个存在争议的问题。
1.浙江省规定市场开办者可以自愿向工商部门申请市场名称登记，登记事项包括市场名称、市场举办者、市场地址、营业面积、商品种类和布局、市场服务管理机构负责人。[4]对于浙江省内已经登记的商品交易市场，可以直接按照登记中所载的“市场举办者”来认定负有知识产权注意义务的主体。实践中，登记所载的“市场举办者”可能以其已委托他人经营管理市场为由提出抗辩，权利人可以对登记所载的“市场举办者”和实际的经营管理者一并提起诉讼。
2.对于未实施市场名称登记制度地区的市场以及省内未经名称登记的市场，在知识产权侵权案件中应将直接进行日常经营管理的主体作为适格被告。如在开发商出售模式的市场中，如果开发商出售商铺后就不再参与市场的后续商业运作，另有他人对市场进行经营管理的，就应由后者承担知识产权侵权责任。
3.现实中还存在一些经营极不规范的市场，既未进行市场名称登记，也没有主体对市场进行实际的经营管理。对此应根据不同情况认定负有知识产权管理义务的主体。在所有权人出租模式中，应由所有权人承担知识产权侵权责任；在开发商返租模式中，应由开发商承担知识产权侵权责任；在开发商出售模式中，如果开发商在出售商铺后未参与经营管理，也无其他主体对该商业地产进行后续经营管理，则无需承担知识产权管理义务。
4.对于仅为市场提供物业服务，没有证据表明其有义务承担其他日常经营管理职责的主体，无需就市场内的知识产权侵权行为承担责任。[5]
（二）市场开办者知识产权侵权行为类型分析
我国《侵权责任法》第6条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，这里的行为包括作为和不作为。[6]司法实践中，市场开办者作为的知识产权侵权行为主要有以下几种情形。
1.作为的侵权行为
（1）市场开办者直接实施销售侵权产品的行为
市场开办者直接实施销售侵权产品的行为应承担直接侵权的民事责任，对此并无争议，但需注意以下几种情况。
第一，销售侵权商品的发票系以市场开办者名义开具的情况。在多数情况下，开具发票的主体就是直接销售者，但也存在例外情形，如市场开办者与商户之间存在代征税款的关系。[7]
第二，市场开办者出借营业执照给商户的情况。市场开办者出借经营执照给商户，意味着商户系经市场开办者同意后，以后者名义对外经营。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第46条之规定，商户的侵权行为应当视为市场开办者的侵权行为，权利人既可以向商户主张权利，也可以向市场开办者主张权利。
第三，市场开办者以市场名义组织的有商户共同参与的有奖促销、折扣促销等活动。由于市场开办者以市场的名义组织促销活动，其行为已然超出其市场监管行为的范畴，理应对促销指向的商品负有商品销售者同等的注意义务，应该视同为具体的销售行为，权利人既可以向商户主张权利，也可以向市场开办者主张权利。
（2）市场开办者教唆商户实施侵权行为
市场开办者的教唆行为是指市场开办者对商户通过刺激、利诱、怂恿或进行开导、说服等方法使该商户从事知识产权侵权行为。由于教唆行为只能以积极的作为方式作出，消极的不作为不能成立教唆行为，因此在司法实践中鲜有市场开办者教唆侵权的个案情形存在，即使存在，举证亦极为困难。
（3）市场开办者以作为的方式帮助商户实施侵权行为
市场开办者以作为的方式实施帮助行为是指给予市场商户以主动帮助，如提供交易场地、交易便利或者指导方法等，以便使市场商户易于实施侵权行为。市场开办者的帮助侵权行为可以在市场商户实施侵权行为前，也可以在实施过程中。市场开办者的帮助行为主要是对市场商户的具体侵权行为产生促进作用。
2.不作为的侵权行为
市场开办者明知市场商户即将实施或正在实施侵权行为却不履行市场监管义务，使得市场商户的侵权行为得以实施或继续实施。司法实践中主要表现为市场开办者在接到权利人的侵权通知后，在明知特定商户存在侵权行为的情形下，拒不履行市场监管义务，未采取合理有效的措施制止侵权行为的发生。应注意的是，在此类帮助侵权情形中，往往既包括了为市场商户实施侵权行为继续提供交易场地、交易便利等作为的帮助侵权，也包括了市场开办者因其具有市场监管的作为义务而故意不作为时所构成帮助侵权。此外，市场开办者不作为侵权行为还表现为市场开办者虽未收到权利人的侵权通知，但违反了相应的注意义务，导致市场内侵权行为长期大规模存在。但此类行为缘于立法的空白，司法实践中往往难以进行有效规制。
（三）市场开办者知识产权侵权行为的归责基础
1.帮助侵权的构成要件
多数情况下，市场开办者本身未直接实施销售行为，只是在经营管理中存在主观过错，因此主流观点认为，市场开办者的知识产权侵权行为系一种间接侵权行为[8]，在我国法律体系下则应适用与帮助侵权相关的法律条文。所谓帮助行为，是指通过提供工具、指示目标或以言语激励等方式从物质上或精神上帮助实施加害行为的人。[9]对于帮助人是否须与加害人存在意思联络的问题，存在不同观点。我们认为，帮助人与加害人之间在主观上虽无意思联络，但只要帮助人对侵权行为的发生存在过错，就具有主观上的可责性，应当构成帮助侵权。比如市场开办者与商户之间对于实施侵权行为虽无意思联络，但市场开办者明知侵权行为的存在却不采取相应措施，放纵侵权行为发生的，其在主观上显然存在间接故意，应承担帮助侵权责任。
对于帮助人的过错类型仅限于故意，还是包括过失，亦存在一定争议。尤其是在《商标法》第57条第6项明确将帮助行为表述为“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件”的情况下，有观点认为，只有在市场开办者故意实施帮助行为的情况下，才构成侵权。我们认为，对《商标法》的理解不应脱离民法的基本理论，在民法通说认为过错包括故意和过失的情况下，不宜将帮助侵权的主观过错限定于故意这一种类型，但在认定市场开办者的过失时，需要慎重把握，不应随意扩大其注意义务的范围。
2.市场开办者的过错判断标准
过错分为故意和过失两种基本形态。故意是行为人预见自己行为的结果，仍然希望它发生或者听任它发生的主观心理状态。过失系指未尽能注意之注意义务，也即“应预见损害之发生、能避免损害之发生、未避免损害之发生”。
（1）市场开办者构成故意的认定
如果市场开办者明知商户实施了侵害他人知识产权的行为，却未及时采取必要措施避免侵权后果扩大的，构成故意侵权。“明知”包括收到权利人发出的有效通知、工商行政管理部门的处罚通知、消费者的特定投诉等。评判市场开办者是否构成故意，通常从市场开办者采取措施的及时性和必要性两方面予以考量。
第一，措施的及时性。市场开办者在接到相应的投诉通知后，应在合理的时间内采取措施制止侵权行为。如果其接到投诉通知后未采取或未及时采取相应措施，就应认定市场开办者对扩大的损失具有过错。[10]
第二，措施的必要性。市场开办者所采取的措施应足以制止侵权行为继续发生，如收取违约金、要求商户停业整顿及收回商铺等，而不能仅采取简单的侵权风险提示等措施。市场开办者在收到通知后，虽采取了措施，但该措施显然不足以制止侵权行为的，可以认定市场开办者具有过错。[11]
需要说明的是，对于市场开办者是否构成故意的认定标准，既要具有充分性，以足以保护权利人的知识产权为原则，又要具有现实性，将市场开办者的义务限定在合理的限度内，不能仅依据商户发生重复侵权即推定市场开办者构成故意，而应结合市场开办者与商户所约定的违约条款及不同侵权情形综合评判具体措施的及时性与必要性，判断能否达到阻止侵权行为继续或者进一步扩大的效果。
（2）过失评判标准的客观化
过失的判断标准历经主观向客观之转化过程。我国侵权责任法起草部门在对侵权责任法条文的解释中，也认为过失的认定标准逐渐客观化，应当主要依据客观标准判断行为人有无过失。[12]在评判市场开办者是否具有过失时，也应当依据客观标准合理界定市场开办者应当承担的注意义务。界定注意义务的考量因素以及范围将在下一部分进行论述。司法实践中，存在着市场开办者虽未收到权利人的侵权通知，但违反了相应的注意义务，导致市场内侵权行为长期大规模存在的情形。但由于对此类侵权过错的举证往往比较困难，作出侵权判定的案例极为少见。
（四）市场开办者知识产权注意义务的界定
市场开办者实质就是有义务经营管理市场的主体，因此也被称为市场经营管理者[13]。正因为市场开办者负有维护市场安全及经营秩序、保障消费者权益等方面的经营管理职责，因此引发了关于其对市场内的知识产权状况是否亦应承担注意义务的探讨。我们认为，市场开办者既是市场内知识产权侵权风险的开启者，也是受益者，并且其具备制止部分知识产权侵权行为的能力，从实施国家知识产权战略、加大知识产权司法保护的客观需要来看，市场开办者应当履行相应的管理职责和承担必要的注意义务。
1.市场开办者知识产权注意义务的考虑因素
在界定市场开办者知识产权注意义务时，应把握促进商品市场健康发展与保护权利人合法权益之间的利益平衡，不能失之过宽，亦不可苛之过严，注意需考虑如下因素：
（1）法律规范层面对市场开办者注意义务的要求。目前相关法律对市场开办者的注意义务均未作专门规定，但《侵权责任法》第37条[14]对包括商场在内的公共场所管理人的安全保障义务作出了规定，该规定对界定市场开办者的注意义务具有一定借鉴意义。此外，部分行政条例和文件中对市场开办者的注意义务有所规定，如《国务院关于进一步做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》明确规定“市场开办者、网络交易平台经营者要承担相应的管理责任，引导和督促商户规范经营”。《国家工商总局关于加强商品交易市场规范管理的指导意见》、《上海市商品交易市场管理办法》、《浙江省商品交易市场管理条例》也都规定了市场开办者的督促和管理职责，在界定市场开办者注意义务时可予参照。
（2）侵权行为的明显程度。商户侵权行为的显著程度越高，市场开办者的注意义务也越高。正如美国和欧盟版权领域的“红旗标准”[15]，若商户的侵权行为已像飘扬的红旗一样明显时，市场开办者仍采取不闻不问的“鸵鸟政策”，则可以认定其未尽到合理的注意义务。评判商户侵权行为的显著程度，应考虑侵权行为的具体实施形态、持续时间及规模、被侵害的知识产权类型等因素。比如就权利类型而言，商标系区分商品来源的标识，商标侵权的辨识度较高，特别是在同一种商品上使用与知名注册商标相同的商标的行为，市场开办者应当具有一定的辨识能力。商标的知名度越高，也意味着侵权的显著程度越高，市场开办者应承担较高的注意义务；反之，对于知名度较低的商标，市场开办者的注意义务也较低。此外，如果行政管理机关发出了禁止销售某些商标商品的通知，则市场开办者对销售相关商品的情形就应当更加注意。[16]而对于专利权、著作权而言，判断是否构成专利侵权或著作权侵权，需要进行较为严格的比对，除非专利或作品的知名度极高，通常不应认定市场开办者违反注意义务。[17]
（3）市场开办者预防控制风险的成本与效益。根据汉德公式[18]，评判市场开办者是否承担以及承担何种程度的注意义务，应当考虑其预防与控制风险或损失的成本。如果预防成本小于损失金额乘以损失发生几率，而市场开办者未采取相应的预防措施，则可以判定其具有过失，反之，则应认定市场开办者尽到了合理的注意义务。比如市场开办者接到侵权通知后，由于侵权行为明确，故采取必要措施制止侵权的成本不高，故其未采取必要措施可以认定具有过错。而在未收到权利人侵权通知的情形下，市场开办者采取合同约定违约条款、日常巡查等措施预防侵权的成本也并非明显过高，故可以纳入市场开办者应承担的注意义务范畴。但要求市场开办者审查市场内所有商品是否系侵权产品，则显然成本过高，故不应仅以市场开办者未对商户的侵权行为予以审查为由，即推定其具有过错。
（4）市场开办者对商户的管理控制能力和盈利模式。不同类型的市场开办者对商户的管理控制能力和盈利模式不同，相应的注意义务也应有所区别。在所有权人出租模式中，市场开办者作为市场内商铺的所有权人，其对商户的控制力较强，对于商户销售侵犯知识产权产品的行为，可以通过扣除保证金、收回店铺等方式进行管理和规制；同时，其所收取的租金收入，与商户的销售收入的相关性比较强，与其管理控制能力和盈利模式相适应，其应承担较高的注意义务。而开发商出售模式的市场开办者，由于并非市场内商铺的所有权人，在个别情形下仅提供物业合同，则该类市场开办者对商户控制力也较弱，其收取的物业费用，与商户的销售收入的相关性也不强，故不应要求该类市场开办者承担过高的注意义务。
2.市场开办者知识产权注意义务的范围界定
市场开办者应承担的注意义务范围包括市场准入前的审查义务和日常管理中的巡查义务。
（1）市场准入前的审查义务。市场开办者在商户入场时，进行必要的准入审查，可以将商户的侵权风险控制在萌芽状态，督促商户规范经营，同时该义务不会使市场开办者负担过高的经营成本，故应当作为市场开办者需承担的注意义务内容。具体而言，市场准入前的审查义务包括以下内容：首先，应当审查商户的经营主体资格情况，包括营业执照、经营许可证等，建立经营者档案并定期核实更新，以保证其主体身份的真实性、合法性。其次，应当与商户签订相应的经营合同，经营合同中应当载明商户不得销售侵犯他人知识产权的商品的内容，并设置相应的违约条款，如没收押金、收回商铺、解除合同等。
（2）日常管理中的巡查义务。市场开办者不仅应协助行政机关制止侵权行为，还应当设置相应的机制对市场中的侵权行为进行日常巡查。巡查人员通常应系专设人员，并应对市场内的知识产权侵权行为具备基本的辨识能力。巡查人员在巡查过程中，既要对商户可能存在的侵权风险给予必要的提示，又要及时制止明显的侵权行为，以提高商户的侵权风险意识，规范市场的经营秩序。
需要注意的是，以上两项注意义务类型只是指引性的考量因素，在认定市场开办者是否应知商户的侵权行为时，不应机械地适用，而应当根据个案的具体情况进行综合认定。一般而言，仅仅违反市场准入前的审查义务，则认定其具有过失的难度比较高，而未尽到日常巡查义务且导致长期、大规模侵权后果的，则通常可以认定具有过失。如果市场开办者能够证明已进行了合理、有效的准入审查及日常巡查，仍难以发现商户侵权行为的，应当认定其不具有过错。
此外，市场开办者知识产权注意义务的范围是否还应包括对商品的准入审查，对此存在较大争议。我们认为，由于市场交易的要素除去交易主体和交易行为之外，还包括交易客体即商品，市场知识产权侵权行为的物质载体即为侵权商品。在界定市场开办者的注意义务时，完全排除对于商品的审查并不合理。同时，由于市场交易的商品种类繁多，数量庞大，要求市场开办者对于市场内的交易商品加以实质性的逐一审查未免责之过苛，因此设立商品准入登记报备制度具有积极的意义。比如，市场开办者建立商户交易商品的信息备案制度；对于专业商品交易市场，市场开办者在商品准入信息上应该施以高于普通商品交易市场的注意义务等。建立商品准入的形式审查机制一方面有利于减少侵权商品的流入，另一方面可以为市场开办者的日常巡查行为提供巡查依据。更为重要的是在纠纷发生后能够为甄别各方当事人的过错提供事实依据。
（五）市场开办者知识产权侵权责任的性质
根据《侵权责任法》第9条的规定，市场开办者构成帮助侵权的，应承担连带责任，司法实践案例亦是如此。[19]但是，市场开办者知识产权侵权行为具有不同于一般侵权行为的行为特征，即其侵权行为的不作为性尤为明显，如前所述的第三种市场开办者侵权类型，市场开办者未履行其注意义务，导致市场内侵权行为长期大规模存在的情形。
相比于作为的侵权行为，不作为侵权行为人所负有的注意义务程度较高，其不仅需要实施某种作为义务所要求的行为，而且需要适当地实施该行为。且不作为侵权行为往往是由于第三人直接实施导致损害发生的行为，故与损害之间的因果关系较作为的侵权行为而言更为复杂。所以立法上通常会对不作为的侵权行为作出明确规制。但《侵权责任法》设定的作为义务包括安全保障义务、教育义务、管理义务、救助义务、告知义务（或说明义务）等类型，并没有就市场开办者的知识产权保障义务作出明确规定，由此造成法律适用上的障碍。
在路易威登马利蒂诉宁波莱迪丹顿商贸有限公司（以下简称莱迪丹顿公司）侵害商标权纠纷一案[20]中，涉及的侵权商户近20家，其中8家商户未领取经营执照，10家商户为初次侵权商户，部分商户重复侵权，仅公证证据反映的侵权时间跨度就达2年，全案并无有效证据证明被告作为市场开办者履行了必要的注意义务和监管行为。但因立法的空白，对于市场内合法商户的初次侵害行为，法院不得不以权利人未能举证证明被告对前述店铺未在合理的注意范围内加以审查并进行日常监管为由，驳回其相关诉请，实属无奈之举。
商品交易市场在我国交易模式中占据了较大比重，但同时商品交易市场中存在相当数量的知识产权侵权商品并成为侵权链条中仅次于生产制造商的次源头之一，对此应客观正视。市场开办者不作为的知识产权侵权行为是长期困扰商品交易市场模式下知识产权保护的瓶颈所在。尤其是在“市场开办者虽未收到权利人的侵权通知，但违反了相应的注意义务，导致市场内侵权行为长期大规模存在”的情形下，参照《侵权责任法》第37条的规定，以市场开办者未尽到合理的知识产权注意义务，对所致的损害结果承担相应的补充责任实为必要。
（六）市场开办者知识产权侵权责任方式
市场开办者就其知识产权侵权行为可能承担的侵权责任方式包括停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等。其中审判实践中最为核心也是最具争议的问题就是损害赔偿的范围及计算问题。
1.市场开办者知识产权侵权赔偿的范围
知识产权是无形财产权，与传统物权相比，损害范围具有更强的不确定性。因此，确定知识产权损害赔偿范围要打破原有民法传统的单一逻辑推理式的法学研究方法，在综合权利的具体状态、权利人和侵权人的主体因素、侵权行为与损害的因果关系、损害事实的客观面貌的基础上，充分考量利益平衡，合理界定损害赔偿的范围。
如前所述，市场开办者的知识产权侵权行为类型包括三种：一是市场开办者以作为之方式直接实施知识产权侵权行为；二是市场开办者在明知市场内存在知识产权侵权行为的情形下，未及时采取必要措施以避免侵权后果进一步扩大的不作为侵权行为；三是市场开办者未尽到合理注意义务的不作为侵权行为。对于这三种侵权情形下的损害赔偿范围问题，本文结合前述典型案例“路易威登马利蒂诉莱迪丹顿公司侵害商标权纠纷案”予以分析。该案中，莱迪丹顿公司所开办的市场内存在三类销售侵犯路易威登马利蒂注册商标专用权商品的侵权行为，莱迪丹顿公司就三种侵权行为所应承担的赔偿范围也有所差异。
（1）针对未领取个体工商户营业执照的店铺的侵权行为，莱迪丹顿公司作为涉案市场的开办者，对市场内前述商户的准入资格未依法加以准入审查，前述商户在涉案市场内所实施的提供商品与服务的行为，应视为其与具有相应权利并提供场所者的莱迪丹顿公司的共同行为。莱迪丹顿公司的上述行为符合《侵权责任法》第6条第1款，应就无证商户的涉案侵权行为承担全部侵权责任。
（2）针对路易威登马利蒂明确函告后，市场内店铺的重复侵权行为，莱迪丹顿公司应当知悉该店铺存在侵权行为的事实并能够预见侵权行为所产生的相应后果，理应加强监管，并及时采取合理有效的措施制止侵权行为的再次发生。但莱迪丹顿公司并未依照相关法律、法规以及其与商户的合同约定采取相应管理措施，放任该店铺侵权行为重复发生。该行为构成帮助侵权，莱迪丹顿公司应当就损失的扩大部分承担连带责任。
（3）对于合法持有个体经营户证照的店铺的初次侵害的情形。由于莱迪丹顿公司未在合理的注意范围内加以审查并进行日常监管，而导致市场内店铺的初次侵权行为，则应认定其未尽到合理的注意义务。但其应在其过错范围内承担按份责任还是补充责任，侵权责任法未作明确规定，成为审判实践中亟待明确的法律问题。我们认为，在该种情形下，市场开办者应承担补充责任，理由如下：
第一，市场开办者承担连带责任过于严苛。如果不区分明知和应知情形，均要求市场开办者承担连带责任，则对于市场开办者的注意义务要求过于严苛，并不利于商品交易市场的良性发展。
第二，市场开办者承担按份责任并不合理。如果适用按份责任，则意味着市场商户承担了全部赔偿责任后，还可以向市场开办者请求分摊。如果要求权利人分别向市场开办者和市场商户提起诉讼，并确定各自的责任份额，加重了权利人的诉讼负担，不符合民法的利益平衡理念和市场经济下的权利义务界定规则，亦不可取。
第三，市场开办者应承担补充责任，可参照《侵权责任法》第37条[21]关于公共场所管理人未尽安全保障义务的责任规定。理由在于：
首先，市场开办者不仅是场内知识产权侵权危险源的开启者，而且从危险源中获取了利益，对于市场商户的侵权行为，应当承担与其过错相适应的侵权责任。
其次，补充责任形式能够较好地兼顾市场开办者和权利人的利益平衡：一方面，在商户不具有赔偿能力或已经难以查找的情形下，市场开办者通常具有较强的赔偿能力，由市场开办者承担第二顺位的补充赔偿责任，可以较好地保护权利人的利益；另一方面，补充责任在顺序上要求权利人应首先向市场商户请求赔偿，且要求全部损害赔偿，市场开办者系承担相应的补充赔偿责任，避免市场开办者承担过于严苛的赔偿责任，故可以较好地实现市场开办者和权利人的利益平衡。
最后，市场开办者构成应知的情形，类似于安全保障义务人未尽对造成第三人损害的安全保障义务，为加强商品交易市场的知识产权保护，应将知识产权管理义务纳入《侵权责任法》第37条所规定的安全保障义务的范畴内，以督促市场开办者履行相应的管理职责和承担必要的注意义务，预先防范和及时制止市场内的知识产权侵权行为。
鉴于《侵权责任法》虽然规定了安全保障义务人的补充责任规则，但并不能涵括市场开办者承担补充责任的情形，故建议在《侵权责任法》修订或制定相关司法解释的过程中，能够对市场开办者承担补充责任的情形作出规定。
2.市场开办者知识产权侵权赔偿额的计算
在市场开办者的知识产权损害赔偿时，应当坚持填平为主、惩罚为辅的原则，区分不同的侵权情形，使损害赔偿数额尽可能符合市场规律和满足权利保护要求。适用法定赔偿必须分析案件具体情况，建议结合以下考量因素展开论证：
（1）知识产权客体的价值、权利类型等因素。不同类型的知识产权价值不同，同一类型中不同知识产权价值也不同，如驰名商标的价值一般要大于著名商标的价值，发明专利的价值一般要大于外观设计专利和实用新型专利等。
（2）侵权行为性质、持续时间、范围等。关于侵权的方式，应区分是作为侵权还是不作为侵权，同时还要结合市场的经营规模以及当地的经济发展水平，以确定不同的赔偿数额。
（3）侵权人的过错。在确定知识产权侵权损害赔偿额时，可以考虑当事人的主观过错程度确定相应的赔偿责任，尤其是在需要酌定具体计算标准时，应考虑当事人主观过错程度。
（4）合理开支。在审查合理费用时，应当加强对关联性和合理性的审查，但总体而言，对于合理开支的认定标准不宜过高，应从宽把握。此外，将合理开支在赔偿数额之外另行计算，可以保障合理开支部分既不会被忽略，也不会脱离合理的区间范畴，值得提倡。
在“路易威登马利蒂诉莱迪丹顿公司侵害商标权纠纷案”中，一审法院虽然在确定赔偿数额时已经考量到路易威登马利蒂涉案权利商标的知名度、涉案侵权行为的主观恶意，具体侵权的形态、被控侵权商品的价格等因素，但由于一审法院未认定莱迪丹顿公司应就无证经营店铺的涉案侵权行为对路易威登马利蒂承担全部侵权责任，加之对路易威登马利蒂的涉案维权费用未作全面平衡考量，故一审法院确定的8万元的赔偿额显然不足以填平路易威登马利蒂的涉案损失，故二审改判莱迪丹顿公司赔偿其经济损失及维权费用共计18万元。
市场开办者知识产权侵权责任的界定既是一个法律问题，更是一个社会问题。为进一步净化商品交易市场环境、促进市场的健康有序发展，既需要通过司法审判定纷止争，也需要立法机关、行政执法部门乃至市场开办者多管齐下、对症下药，共同探索和完善商品交易市场法律责任的规制途径。
（一）立法层面
1.在《侵权责任法》框架下完善现行法律体系
《侵权责任法》的任务在于提供侵权行为构成的法律依据。但是，《侵权责任法》对于教唆、帮助侵权行为的主观构成要件未作明确规定，实践中的认识并不统一。在行为人明知侵权仍实施帮助的情况下，因其在主观上存在故意，故对其行为构成侵权并应承担连带责任并无争议。如修订后的《商标法》第57条第6项将故意为商标侵权行为提供便利的帮助行为直接确定为侵权行为并与直接侵权人承担连带责任，即将故意帮助行为作为拟制的共同侵权予以规范。但在涉市场开办者案件中，开办者在主观上往往并不明知侵权行为的存在，而是因其未尽到合理的注意义务而未发现并制止该侵权行为，此时对于其是否构成帮助侵权行为则存在争议，有待立法的进一步明确。
2.知识产权部门法的补充规定
知识产权领域各部门法可以对非直接侵权的侵权判定和责任情形作出补充规定。在各部门法中明确市场开办者等社会主体对于他人知识产权的注意义务，并尽可能对注意义务进行类型化，使法官在确定开办者注意义务的具体内容时有更明确的法律依据。建议将上述《商标法》第57条第6项中的“故意”修改为“故意或过失”，并按照主观过错的不同承担不同的责任，故意帮助侵权的承担连带责任，过失帮助侵权的承担补充责任。
（二）多元化管理层面
1.协调行政监管体系
就制止知识产权侵权行为而言，最快速直接的方式是由工商行政部门、知识产权局、文广新局等具有知识产权管理职权的部门进行查处。现实中存在的问题是各部门之间案件受理与侵权判定职权的不协调，建议确立分别受理、协调处理的原则，三者对于权利人的投诉或其在日常管理中发现的侵权行为，在自己的职权范围内予以规制，对于超出职权的部分则予以主动转交或约定协同并案处理，联名下达处罚决定，形成整体联动的监督管理体系。
2.市场信用的司法反馈
法院对案件的处理是个案审查，除非权利人提供相关证据，否则法院对于市场整体的运作状况及知识产权管理措施并不知情。显而易见的是，如果当事人可以证明其平时对于知识产权具有明确的保护意识和措施，且有多起成功管理的先例，则对于其个案中的过错程度的判断会起到相当的作用；考虑市场的平时表现，综合、纵向审查其对注意义务的贯彻程度，也是司法科学化的表现。鉴于大量的不当行为受到行政规制，市场开办者在行政机关有年检的义务，故建议行政机关尤其是工商行政部门记录并保存对市场开办者的行政档案，在诉讼时应法院要求予以提供，在不增加企业负担和监管成本的基础上，更加有利于惩恶扬善，便于法院精准化、区别化裁判，营造良好的市场竞争秩序，有利于形成保护知识产权的社会氛围。
3.推进行业协会自治管理
行业协会作为民间组织，是构筑社会经济秩序的自我调控机制，某些情况下在会员单位中享有不亚于国家机关的权威性。由行业协会对会员进行自治管理，通过行业规则实行行业自律，往往能够达到公权力所不具备的效果。
（1）日常经营的管理与纠纷解决。行业协会的妥善经营可为其会员回馈商业信誉，而单个市场开办者对于自身的管理往往趋于懈怠，通过行业协会统一制定经营规范、并由会员之间相互监督的形式，有助于市场开办者经营行为的改善；同时对于侵权纠纷，也可通过向行业协会这一第三方机构直接投诉，在纠纷的第一线化解争议，节省司法和行政资源。现有的行业协会限于各会员单位对于自身的管理，比如义乌小商品市场、杭州建华集团等，市场本身的管理均较规范，如其管理经验能够推开，无疑有助于提升整个协会的经营水平。
（2）与知识产权相关的牌照管理。在放开市场经营牌照申领的同时，建议由市场协会依据司法机关的裁判文书和行政机关的处罚记录，在达到约定条件的情况下，对会员单位的牌照予以吊销，并予公告。丧失牌照的市场开办者并未丧失经营权利与自由，但其被剥夺附属于会员资格的商誉，如其未在一定时间内通过整改重新申领牌照，则说明其经营管理意识和水平均未达到合理程度，在日益重视知识产权权益的今天，必将遭到消费者的抛弃。
（三）市场开办者层面
市场开办者不仅应当具有基础配套设施，承担安全保障义务和商品质量管理义务，而且还应承担一定的知识产权管理义务。从现实情况来看，有知识产权保护意识并采取了积极的知识产权保护措施的市场，发生侵权行为的比例就会大大降低，而具有良好知识产权保护氛围的市场更能够树立品牌效应，实现市场的长远健康发展。
市场开办者对知识产权的管理，应以“积极行动”为准则，这首先要求市场开办者在经营过程中就知识产权保护进行有效管理；其次，对于权利人的侵权投诉应进行及时回应并作出实质性的行动，确认侵权的按照合同约定进行管理，如其无法按照约定履行管理职责或其有理由相信采取的措施不足以制止侵权的，应向有权机关反映，并将管理措施和效果告知权利人。在前文注意义务的界定部分，已经列举了市场开办者应当承担的具体义务类型，此处不再赘述。此外，我们对于市场开办者的知识产权管理，还有以下几点建议：一是建立知识产权档案，对于商户所涉诉讼、权利人提交的侵权通知等进行有效管理；二是在日常经营中，通过告示、广播等方式提高商户的知识产权保护意识或提示知识产权侵权风险；三是配合权利人维权和法院的审理工作，比如在权利人提起有效的投诉后向其提供商户的主体资料等证据，以及要求商户签署有效的送达地址确认书作为法院送达裁判文书的依据。
市场开办者知识产权侵权责任问题，不仅是知识产权审判实践中亟需研究的重要课题，而且对市场开办者的行为导向和商品交易市场产业的良性发展也具有重要的现实意义。特别是如何合理界定市场开办者知识产权注意义务，依法规制市场开办者不作为的侵权行为等问题，迫切需要立法与司法的回应。本文尝试从司法审判层面对此进行了一定的探索，以期引起法律界同仁进一步的关注和思考。
确定注意义务标准 厘定市场开办者责任
黄武双*
专家简介 华东政法大学教授、博士生导师。
如研究报告所述，不少商品交易市场已成为假货集散地、售假重灾区，在商品交易市场内销售侵犯知识产权商品的行为理应得到遏制。然而，如何界定市场开办者对商户销售侵权产品的注意义务，成了长期困扰司法审判和行政执法的难题。针对这种尴尬局面，有人将其归咎于我国法律缺失针对市场开办者责任的技术性法律规定。其实，希冀法律针对各种现象制定具体的技术条款，实乃对法律的误解。法律的规范性就在于，法律条文必须针对普遍性问题，而非针对个别性问题进行描述。在司法审判过程中，法官的一项重要工作就是解释法律条文的含义，以便将繁杂的事实能够对应具体的法律规定。
每个民事主体都负有不得侵害他人民事权益的义务。客观上侵害他人民事权益者，以过错为承担侵权责任的要件，否则行为人仅停止侵害即可。行为人在欠缺主观故意的情况下，判断其是否存在过失，即以行为人是否违反注意义务为标准。
如研究报告所述，市场开办者直接销售侵权商品、教唆或帮助商户侵犯知识产权，直接违反《民法通则》《侵权责任法》或《商标法》之规定，追究市场开办者故意实施侵权行为的责任并不难。
在商户销售侵权商品而市场开办者并无直接加害，也无教唆或帮助侵权之故意的情况下，市场开办者承担侵权责任的前提就是其违反民法上的注意义务(行政管理规范所称的“管理义务”)。在侵害知识产权之结果与市场开办者违反注意义务存在因果关系时，市场开办者无疑应承担侵权责任。
市场开办者的注意义务，虽无法律明文规定，但在市场管理的有关规范中可以找到参考标准。例如《国务院关于进一步做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》[22]明确规定，“市场开办者、网络交易平台经营者要承担相应的管理责任，引导和督促商户规范经营。”《国家工商总局关于加强商品交易市场规范管理的指导意》见》[23]规定了市场开办者更为详尽的督促和管理职责。
司法实践中，就未收到权利人侵权通知的市场开办者是否违反注意义务的问题，判断标准不一。针对这个裁判标准较为混乱的问题，研究报告给出了清晰的操作性建议。研究报告所述用于判断市场开办者是否违反注意义务的以下因素，值得推广。
第一，商户侵权行为的明显程度。例如，商品所贴附商标的知名度越高，越容易引起市场开办者注意；行政管理机关已发出禁止销售贴附某些商标的商品，市场开办者就应当予以特别关注。
第二，市场开办者是否采取日常巡查、与商户签署违约责任条款等措施。要求审查市场内所有商品是否侵犯他人知识产权，对开办者而言成本过高，因而不能以商户销售侵权商品直接推定开办者的过错；但采取日常巡查、及时向商户提示侵犯他人权利的风险等措施，符合行业惯常做法，且未不合理增加开办者成本。
第三，对商户进行必要的市场准入审查。审查商户主体资格(营业执照、经营许可证等)，将不得侵犯他人知识产权纳入与商户签订的经营合同中并设定相应违约条款(没收押金、收回店铺、解除合同等)，以较高违约成本制约商户侵权动机。
第四，建立市场内销售商品的准入登记报备制度。要求开办者审查市场内销售的所有商品，超出了开办者合理注意义务；但要求开办者建立商户交易商品的信息备案制度，并未徒增开办者管理成本。这种市场管理者的这种形式审查义务，不仅可以为其巡查工作提供具体依据，还可以为日后判断各方过错提供依据。
针对与侵犯他人知识产权结果具有因果关系的开办者不作为的定性问题，我国《商标法》《侵权责任法》和《民法通则》均无直接规定。依据民法之过错理论与规则，将其归入不作为侵权行为类型并无不当。能否将市场开办者对侵犯知识产权商品的注意义务归类为《侵权责任法》第三十七条之公共场所管理人的安全保障义务，尚值得继续讨论。前述安全保障义务属于注意义务的一种，但其侧重点在于保障场所的公共安全；很难将针对市场内所售商品是否侵犯他人知识产权注意义务归为同一种类型的注意义务。
基于商户实施了直接侵犯知识产权的行为，市场开办因违反注意义务未能及时制止侵权行为等客观事实，应当将市场开办者承担侵权责任的基础定性为不作为侵权类型。类推适用《侵权责任法》第三十七条之的责任定性标准，因第三人(商户)的行为造成他人损害的，由第三人(商户)承担侵权责任；管理人或者组织者(市场开办者)承担相应的补充责任。
研究报告针对界定市场开办者注意义务的事实要素、市场开办者违反注意义务之行为及其责任定性的阐述，值得在我国司法实践中进一步尝试和推广，甚至适时吸收进入司法解释，以解决我国各地法院认知不同、判断标准不一的问题。
*徐杰（主持人）：浙江省高级人民法院副院长；周根才，浙江省高级人民法院审判委员会专职委员；应向健，浙江省高级人民法院知识产权审判庭副庭长；何琼、王磊、陈为，浙江省高级人民法院知识产权审判庭助理审判员；邵景腾，杭州市中级人民法院副院长；秦善奎，绍兴市中级人民法院知识产权审判庭副庭长；潘才敏，杭州市中级人民法院知识产权审判庭审判员；蔡卓森，温州市中级人民法院知识产权审判庭审判员；王献华，义乌市人民法院知识产权审判庭副庭长；张凤妹，海宁市人民法院知识产权审判庭助理审判员。浙江工商大学程燕姬副教授对本调研课题也有贡献。
[1]2013年，浙江亿元以上市场数量及其成交总额分别为767个和14840亿元。详见国家统计局贸易外经统计司、中国商业联合会信息部编：《中国商品交易市场统计年鉴2014》，中国统计出版社2014年版。
[2]此外，浙江、上海、广东等省也通过地方人大立法的形式对商品交易市场进行了界定，具体内容与国家工商总局的上述规定基本一致。详见《浙江省商品交易市场管理条例》、《广东省商品交易市场管理条例》以及《上海市商品交易市场管理办法》。
[3]例如，2012年-2014年，浙江省海宁市家纺知识产权纠纷人民调解委员会共调处发生于海宁中国家纺城和海宁轻纺城市场内的著作权侵权案件384件。
[4]详见《浙江省商品交易市场管理条例》、《浙江省商品交易市场名称登记管理办法》。截至2015年6月底，浙江省共登记实体市场4334家。
[5]比如在安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民三初字第203号路易威登马利蒂诉董党伟等侵害商标权纠纷一案中，被告一系直接销售者，被告二系经营管理者，被告三系为涉案商城提供物业服务的公司，法院认为，“物业服务不属于管理范畴，其对涉案商城内商户的侵权行为，既无权力也无义务制止，不应承担责任”。
[6]全国人大常委会法工委民法室：《中华人民共和国侵权责任法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第20页。
[7]如在拉科斯特股份有限公司诉上海龙华服饰礼品市场经营管理有限公司侵害商标权纠纷一案中，原告购买侵权商品时，是由被告出具发票，原告据此主张被告是销售者。但法院经审理认为，根据被告于徐汇区税务局签订的《委托代征税款协议》的规定，被告是根据税务部门的要求，为场内承租商铺的经营者统一代为缴税，代开发票，而场内承租商铺的经营者均为独立的经营主体，并非被告的销售部门或者分支机构，故对原告关于被告系侵权商品销售者的主张不予支持。案例刊载于《最高人民法院公报》2010年第10期。
[8]北京市高级人民法院在《关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》（2001）中使用了“间接侵权”的概念；2010年在洛阳召开的全国法院知识产权审判工作座谈会的文件中，最高人民法院也使用了直接侵权和间接侵权的说法。
[9]王利明：《民商法研究》，法律出版社1999年版，第168页。
[10]例如在温州市中级人民法院（2012）浙温知初字第129号路易威登马利蒂与温州南亚箱包服装商城有限公司侵害商标权纠纷案中，法院认为，作为市场开办者的南亚公司在收到路易威登公司的警告函，知晓销售侵权商品的商户的具体信息后，未采取相应措施制止商户侵权行为，导致在发出警告函后三个月，该商户仍在销售侵权商品，据此足以证明南亚公司具有明显的主观过错。
[11]例如在浙江省高级人民法院（2014）浙知终字第35号香奈儿股份有限公司诉杭州龙翔服饰城有限公司等侵害商标权纠纷案中，作为市场开办者的杭州龙翔公司在接到商标权人香奈儿公司的投诉函后，在召集出售侵权商品的商户进行警示性的简单告知，由商户出具不再售假的承诺书后，继续为相关商户提供物业服务，导致部分商户重复发生售假行为。二审法院即认为，杭州龙翔公司并未依约采取诸如收取违约金、停业整顿及收回营业房（摊位）等更为严格有效的措施，致使部分商户重复发生售假行为，应认定杭州龙翔公司具有过错。
[12]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第196页。
[13]参见袁秀挺、荣学磊：《市场经营管理者未尽管理义务构成侵权》，《人民司法·案例》2010年第14期；胡瑜：《市场经营管理方因市场内商铺销售假冒商品的责任承担》，《人民司法·案例》2011年第8期。
[14]侵权责任法第37条规定：“ 宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”
[15]参见王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第140页。
[16]参见路易威登马利蒂与杭州龙翔服饰城有限公司等侵害商标权纠纷案。一审案号：浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭知初字第439号；二审案号：浙江省高级人民法院(2013)浙知终字第269号。
[17]相关案例参见秦智渊诉上海亦隆小商品市场经营管理有限公司侵犯著作权纠纷案，载《最高人民法院公报》2014年第12期。浙江省义乌市人民法院（2015）金义知民初字第169号汪恩光诉周小青、浙江中国小商品城集团股份有限公司侵害实用新型专利权纠纷案。
[18]该公式系美国著名法官汉德在United States v. Carroll TowingCo.一案中提出：若发生损失几率为P，损失金额为L，并用B标识预防成本，则在B < P× L（即预防成本小于损失金额乘以损失发生几率）时，加害人具有过失。
[19]比如最高人民法院在2015年9月9日发布了14起北上广知识产权法院审结的典型案例，在其中的香奈儿股份有限公司诉文大香等侵害商标权纠纷案中，二审法院认为，华美达酒店对文大香侵犯涉案商标的行为视而不见，放任侵权行为的发生，构成帮助侵权，应与文大香承担连带赔偿责任。www.legaldaily.com.cn,于2015年9月10日访问。
[20]一审案号：浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬知初字第135号；二审案号：浙江省高级人民法院 (2015)浙知终字第184号。
[21]该条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”
[22]国发(2011) 37号。
[23]工商市字(2013) 210号。
来源：知之汇
