【期刊】《法学研究》2017年第1期

顾培东   当代中国法治共识的形成及法治再启蒙

内容提要：社会成员法治共识的缺乏，是当代中国法治进程中最值得关注的问题之一。社会成员在法治问题上的分歧，集中体现于理想主义法治观与实用主义法治观的差异。理想主义法治观可分为朴素的理想主义、偏执的理想主义和理性的理想主义三种类型；实用主义法治观可分为朴素的实用主义、放纵的实用主义和理性的实用主义三种类型。理想主义法治观与实用主义法治观的形成及分歧，与法治知识传播和交流中的智识屏障直接相关，这些智识屏障造成了社会不同层面对法治本相了解的失真，进而在一定程度上造就了法治观念的差异。为此，应通过法治的再启蒙，强化全社会对于法治基本知识或法治本相的了解与认同，并以此为基础，推动全社会法治共识的形成。

关键词：法治观念　法治共识　法治启蒙

杨登峰   行政行为程序瑕疵的指正

内容提要：在我国近年的行政诉讼实践中，对于行政行为的一些程序瑕疵，法院大量采用指正的方法加以处理。指正作为司法机关解决行政行为程序瑕疵的一种方法，仅于裁判理由中指出程序瑕疵之所在，但不否定行政行为的合法性，对行政行为效力也不产生任何负面影响。目前法院的指正，多以程序瑕疵未影响行政行为实体内容、未侵害利害关系人合法权益等为前提，没有划清指正与轻微程序违法确认之间的界限。本质上，指正是行政行为矫正方法多元化的一种表现，是人民法院在合法性审查权限范围之外对“程序不合理”与“其他行政瑕疵”的积极灵活处理，值得肯定和推广，但不可将构成违法的程序瑕疵纳入指正范围。

关键词：行政行为　程序瑕疵　指正　确认违法

梁根林   刑法修正：维度、策略、评价与反思

内容提要：近年来，刑法修正案运用多种修正策略，对刑法进行重大修正，展现出刑法干预早期化、能动化、犯罪圈不断扩大的立法趋向。这一趋向既不意味着法治国自由刑法的诉求已成过眼烟云，也不意味着积极的刑法立法观在我国就此确立。犯罪圈扩大的立法趋向在总体上具有客观必然性和实践合理性，但刑法修正案的某些条款在合目的性、明确性与体系逻辑性方面存在瑕疵；1997 年刑法由“厉而不严”向“严而不厉”的结构转型尚未成功，碎片化的刑法修正案立法方式破坏了1997年刑法的外部面相和内部逻辑；1997年刑法已经进入其生命周期的后期，应适时启动对其的全面修订，并且超越刑法典单轨立法模式，构建刑法典与行政刑法的双轨立法模式。

关键词：刑法修正　刑法结构　刑法立法模式　犯罪圈扩大

黎　宏   受贿犯罪保护法益与刑法第388条的解释

内容提要：受贿犯罪的保护法益应当是国家工作人员职务行为的公正性。据此来理解受贿犯罪，则刑法分则第8章所规定的受贿犯罪不再只是“以权换利”，即侵害职务行为不可收买性的犯罪，而是扩展至行为人凭借其职权或者地位形成的便利条件，即影响力，进行利益交易的“影响力交易”犯罪，所侵害的不仅是行为人本人职务行为的公正性，还包括被其利用的其他国家工作人员职务行为的公正性。这种保护法益理解上的转变，使刑法第388条等在立法上具有了存在的理由。同时，行为人并非亲自以权获利，而是利用其他国家工作人员的职务行为间接获利的情况，使第388 条受贿罪的主体具有了“类似教唆犯”的构造，从而使其在认定上具有了不同于刑法第385 条所规定的一般受贿罪的若干特点。

关键词：受贿罪　斡旋受贿　职务行为的公正性　类似教唆犯

刘思达、王伦刚  基层法院审判委员会压力案件决策的实证研究

内容提要：20 世纪90年代以来，我国学界对审判委员会的性质和功能一直存在争议，但对其在外部政治、社会压力的约束下如何进行司法决策，却缺乏实证研究。基于某县基层法院审判委员会2003—2012 年间的近600 份会议记录和对法官的访谈，本文详细描述了审判委员会处理政治、社会压力案件的决策过程，揭示了其行为逻辑，即将压力化解或转化为各方均可接受的判决内容，尽力实现案件合法性与合法律性的统一。审判委员会的司法决策既不关注学界热议的审判独立问题，也并非逃避司法责任的“黑洞”，而是一个在政治、社会、法律因素之间“三向考量，协调平衡”的合法化过程。

关键词：审判委员会　司法决策　合法性　合法律性

王　迁  广播组织权的客体——兼析“以信号为基础的方法”

内容提要：在世界知识产权组织主持起草《保护广播组织条约》的过程中，各国都同意对广播组织权的保护应当采用“以信号为基础的方法”。但各国立法并没有真正体现这一方法，其中一些国家采取的“节目保护模式”将“广播”规定为一类作品，保护的实际上是节目，这将导致严重的正当性问题。另一些国家采取的“伪信号保护模式”名义上只保护载有节目的信号，但由于为广播组织规定了针对节目录制品的专有权利且规定了至少20年的保护期，其真正保护的仍然是节目。创设广播组织权的理由，在于防止分流广播的听众或观众，从而损害作为节目传播者而非节目创作者或制作者的广播组织的利益。只有将载有节目的信号设定为保护客体，才能既保护广播组织的利益，又不至于造成法律逻辑的混乱、权利归属与授权机制的错位和对公有领域的侵蚀。基于信号的流动性，防止“信号盗窃”的途径是为广播组织规定“转播权”，而非规定以信号中的节目为保护客体的复制权、发行权和信息网络传播权等专有权利。由于“转播权”控制的是同步传播信号的行为，对保护期的规定并无意义。

关键词：广播组织权　信号盗窃　以信号为基础的方法

刘承韪   包需求合同的法理与适用

内容提要：包需求合同源自商人从事商业实践的需要，是指买方所有需求都只能由卖方满足并根据买方需求量来决定合同数量的买卖合同，是开放条款合同的典型。古典合同法对于合同条款有较为严格的要求，通常会对数量条款不确定的包需求合同持怀疑态度。但在现代合同法，包需求合同是一种数量条款约定不明但可以通过买方需求加以确定的特殊类型买卖合同。它不论在英美法系、大陆法系还是中国法中都存在合法有效的解释适用空间。数量条款的开放性为包需求合同当事人带来交易灵活性、高效率等诸多益处的同时，也使包需求合同产生容易为当事人所滥用的弊端。为兴利除弊，需要引入诚实信用原则作为包需求合同履行、解释、适用、救济的中心准则，并结合其具体类型、次级规则和个别情境等具体化手段来规范包需求合同的实践应用。包需求合同的违约救济需要在区分不同类型包需求合同的基础上，衡量损害赔偿的具体因素，考察实际履行的现实可能性，从而增强包需求合同违约救济的确定性和操作性。

关键词：包需求合同　合同效力　履行　违约救济

李　飞   保险法上如实告知义务之新检视

内容提要：从加强保险消费者保护原则与对价平衡原则来检视投保人如实告知义务具有重要意义。在告知义务的履行方式上，应以文字询问取代书面询问。在告知义务的范围方面，现行法采取了有限告知主义；判断是否为重要事项应采取依保险人各自的风险评估机制决定的主观标准兼由市场上保险人群体的一般形象决定的客观标准；投保人的告知内容限于其已知事项。就告知时期而言，应将投保人履行告知义务的期间限定在投保人为缔约的意思表示时。投保人违反如实告知义务时，应依其主观过错的不同确定相应的法律效果。投保人因故意违反如实告知义务时，保险人可以在不行使解除权的前提下，选择变更保险合同，却不能撤销保险合同；投保人因重大过失违反如实告知义务时，保险人虽然可以行使解除权，但应受到单方变更权的限制，同时，保险人承担赔偿责任时应以“比例原则”替代“全有或全无原则”；投保人非因故意或重大过失违反如实告知义务时，保险人的单方变更权也有适用余地。

关键词：保险消费者保护　对价平衡　如实告知义务　保险合同

左海聪、林思思   2016年后反倾销领域中国（非）市场经济地位问题

内容提要：2016 年12 月11 日前后，各方关于期限届满后中国非市场经济地位的争议非常激烈。通过对《中国入世议定书》第15 条进行分析，本文认为期限届满后，WTO 成员已无法从《中国入世议定书》获得使用替代方法的合法性依据，若WTO 成员继续在反倾销调查中，坚持对进口自中国的产品采用替代方法确定正常价值，将构成对WTO规则的违反。中国非市场经济地位与替代方法是两个既相互区别又有联系的问题，所谓“中国非市场经济地位的最后期限”的核心并不是非市场经济地位而是替代方法的终止使用。WTO成员国内法对中国非市场经济地位的规定，仅在有限的时间内有条件地影响替代方法的使用。随着时间期限的届满，除非满足GATT 第6条第1款注释2 的规定，至少在ＷＴＯ反倾销领域，替代方法将终止使用。这意味着在2016 年12 月11 日后，在反倾销调查中，在出口产品正常价值的确定方面，中国应享有同其他缔约国一致的WTO 待遇。

关键词：反倾销　《中国入世议定书》第15 条　非市场经济地位　替代方法

宋　晓   国际私法与民法典的分与合

内容提要：以单边主义方法为基础的国际私法与民法或民法典并无实质联系，但近现代成文国际私法多以多边主义方法为基础，与民法或民法典之间存在深层联系。民法典为成文国际私法提供了法律关系的概念体系，民事法律关系的本质属性为构建具体冲突规范提供了正当化依据。部分国家据此将国际私法或置于民法典总则中，或置于民法典分则中，或置于民法典施行法中。但国际私法在诸多方面需要超越民法典体系，而且在价值判断方面较之民法典更为开放，更易融合外部的宪法、公法和国际法的价值判断。国际私法作为环绕民法典的民事特别法，是国际私法在法律体系中的最佳位置。我国涉外民事关系法律适用法应发展成民商合一的涉外法律适用的单行立法。为了保持国际私法和民法典的有机联系，不宜制定融法律适用、管辖权、判决的承认与执行等于一体的综合国际私法法典。

关键词：国际私法　民法典　冲突规则

周尚君   党管政法：党与政法关系的演进

内容提要：“党管政法”是中国共产党执政的基本治理经验之一。从新中国成立至今，党与政法的关系一直处于互动调适之中。随着不同时期党的工作重心转移和国家权力配置的调整，党与政法关系经历了为巩固新生政权的“诸权合一”、归口管理下的“一元分级”、“党政职能分开”的“一元多层、分工负责”，最终确立了“总揽全局、协调各方”的政法领导体制，“领导立法、保证执法、支持司法、带头守法”的十六字原则成为“党管政法”的根本指针。不同时期的领导体制伴随着不同的组织机制和运作技术，演进过程中显现出明显的目标主义逻辑和连续均衡特征。党与政法关系的演进逻辑表明，“党管政法”是通过探索性的组织机制、运作技术在党政关系、党法关系和其他关系的均衡互动中实现的。

关键词：政法领导体制　党管政法　党与政法关系