保证担保是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保,是典型的人保、典型的约定担保。
第一,设立简单,签订合同即可;
第二,保证责任基于保证人的全部财产;
第三,行使方便,可要求保证人直接承担保证责任。
第一,债权人对保证人的财产不享优先受偿权利;
第二,保证人可能同时为多个债权人提供保证担保,而各个债权人之间地位平等;
第三,保证人的财产可随时变化,并可能丧失代偿能力。
一般来说,贷款业务中,企业法定代表人或实际控制人的连带责任保证担保是必不可少的,但很少作为唯一安全保障措施。
企业保证人需要提供的资料:
1、《担保意向书》;
2、营业执照,保证人为企业法人分支机构的,除提供自己营业执照外,还需要提供企业法人的书面授权委托书(原件);
3、法定代表人(负责人)或其授权代理人的身份证明文件;
4、有权部门就提供担保所做的决议;
5、公司章程及验资报告;
6、保证人的经济情况证明;
7、属特殊行业的,还需提供相应行业要求的资料;
8、信贷机构认为需要提供的其他资料。
自然人保证人需要提供的资料:
1、《担保意向书》
2、保证人的身份证、户口本、结婚证复印件;
3、保证人收入证明;
4、保证人家庭财产证明、房屋产证原件及复印件、机动车行驶证等;
5、信贷机构需要的其他资料。
在分析保证担保时要注意以下风险点:
关于保证人的主体资格,《担保法》并未作特别的限制,根据《担保法》第七条规定,
“具有代为清偿债务能力的法人,其他组织或者公民,可以作为保证人。”
我们需要重点关注一些不能做保证人或做保证人受限的主体,根据《担保法》及《适用司法解释》的规定,
不能作为保证人实施保证行为的主体包括以下几种:
(1)国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人;企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人,企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签订的保证合同应当认定为有效。
(3)企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据《担保法》第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的,如果法人的书面授权范围不明,法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的,由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的,由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的,按照《担保法》第二十九条的规定处理。
(4)企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。
值得注意的是,对于事业单位、社会团体法人能否作保证人要区分两种不同的情况:
(1)以公益为目的的事业单位社会团体。
比如学校、幼儿园、医院等都不得充当保证人。这些机构的设立是以公益服务为目的,具有公益性和非盈利性,所以,这些机构不宜违背其设立的目的,参与到经济活动中为他人的债务作保证。
(2)那些领取《企业法人营业执照》、《营业执照》或国家政策允许从事经营活动的事业单位法人或其他组织
。这类组织不是以公益为目的设立的,许多事业单位和社会团体也进行一些经营活动,也有自己的经济收入。还有一些事业单位实现企业化管理,实行自负盈亏。它们具有从事保证活动的民事权利能力和行为能力,可以充当保证人。因此,从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签订的保证合同应当认为有效。
保证人作为第二还款来源,具有代偿能力是最基本的要求
,具体调查以下几个方面:
(1)保证人是否具有代为清偿债务的相应财产,需要调查了解保证人的财产数量、财产种类、收入水平等,以便判断其代偿能力,一般来说,保证人的财产价值应当大于所担保借款数额。
(2)了解保证人对相应财产是否具有处分权,保证人没有处分权的财产不具有担保能力。
(3)分析保证人名下的财产是否容易变现。
(4)了解保证人的负债和或有负债。保证人如果有负债或者或有负债,会影响到保证人的代偿能力。
综上,信贷机构要调查和了解保证人的资产状况、负债情况、收入和开支情况、对外担保情况等,要分析保证人的资产是否容易变现。对保证人的评估方法和对借款人的评估方法相同,保证人的财务状况,如现金流量、或有负债、信用评级等情况的变化直接影响其担保能力。