重磅 | 两高及公安部酝酿新司法解释，仿真枪入刑或松动

徐昕按：从刘大蔚网购仿真枪判无期案的申诉和再审，到天津大妈赵春华气球射击摊案，我不断呼吁个案推动法治：1、公安部提高枪支认定标准，先恢复至2001年的标准，枪口比动能大于16焦耳/平方厘米；2、呼吁最高法的司法解释将仿真枪的定罪量刑区别于真枪；3、枪支管理应分类分级，仿真枪的管理区别于真枪。

两高及公安部酝酿新司法解释，仿真枪入刑或松动.......从记者的报道来看，事情正在往好的方向发展。

（摆射击摊获刑的天津大妈赵春华，二审被改判三年缓刑，在女儿王艳玲陪同下于除夕前一天回到家中）

“两高”及公安部酝酿新司法解释

仿真枪入刑或松动

看看新闻Knews

记者张正磊 

前言

记者从多个渠道获悉，最高人民法院和最高人民检察院联合公安部，近期将制定有关枪支鉴定和判罚的新司法解释。此前1月16日，公安部公布《治安管理处罚法（修订征求意见稿）》，这被视作仿真枪管理调整的一个信号。

2017全国两会期间，全国政协委员、天津财经大学教授侯欣一提出的一项提案，在假枪真罪案频出的当下，吸引了包括数十万枪迷、军迷在内广大网民的关注。

“对枪支实行严格管控原本无错，但枪支的认定标准必须合理。”在这份名为《关于提高枪支认定标准的建议》的提案中，侯欣一如是说。

侯欣一援引公安部数据表示，2011年至2015年，中国“破获非法制造贩卖气枪、仿真枪等各类枪支案件9000余起，抓获犯罪嫌疑人8万余名”。为免刑事打击面过度扩大，侯建议枪支认定标准宜回归2001年的16焦耳／平方厘米（2001年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》）；另应依杀伤力大小实行枪支分类分级管理。

在搜狐网3月5日推出的2017全国两会提案建议排行榜中，侯欣一提案的投票数高居总榜单第四，截至3月7日下午2时24分共获69736票。

 （2017全国两会提案建议排行榜上，侯欣一提案高居榜单第四）

这不是政协委员第一次建议修正枪支鉴定标准。去年两会期间，全国政协委员朱征夫和全国人大代表蔡学恩已提出类似的建议。蔡学恩还建议将仿真枪案作为治安案件处理，更在今年提出应对仿真枪管理加快立法。

相比侯欣一提案获得的高度关注，公安部却相当低调。看看新闻Knews记者从多个渠道获悉，最高人民法院和最高人民检察院联合公安部，近期将制定有关枪支鉴定和判罚的新司法解释。“具体不清楚，反正公安部正在召集各方面的专家商讨。”2月27日，南京刑事科学技术研究所痕迹鉴定室主任明小刚，在电话中含蓄表达了可能会有的改变。

看看新闻Knews记者就此分别向最高人民法院、最高人民检察院与公安部治安管理局求证，同时询问司法解释具体内容与公布时间，但除最高检回复已将采访函交由业务部门处理外，截至发稿时最高法院与公安部还未回复。

北京理工大学法学院教授徐昕分析，新司法解释不外乎以下三条路径：一是公安部认定枪支标准的规章不作为判决依据，二是根据枪支分级区别量刑，其三可能是一个综合性意见，即根据犯罪故意、主观故意、危害后果做出权衡。

“根据枪支分级区别量刑的可能性更大。”徐昕判断道。在他看来，出台新司法解释，意味着对旧司法解释进行修改或废止。

然而，看看新闻Knews记者检索相关文献发现，同以枪口比动能为指标，中国（国际）制式枪支标准为277.5焦耳／平方厘米；2008年《福建警察学院学报》刊登的《非制式枪支杀伤力标准的实验研究》一文中，弹丸穿透皮肤最小值为16焦耳／平方厘米；香港《火药及弹药条例》与澳门《武器及弹药规章》的枪械标准为7焦耳／平方厘米。换言之，2010年公安部枪支认定标准，分别约为前者的1／154、1／9与1／4，显示出中国（内地）严控枪支的态度。

枪支认定标准大幅调低的一个显著后果，便是枪形物入刑案件激增。侯欣一检索判决数据库发现，2014年至2016年，涉枪案件连续三年近8000件，其中绝大多数为仿真枪案。毋庸置疑，此类案件判决后引发了巨大争议。

不过，在“仿真枪第一案”王国其案辩护律师周玉忠看来，当人们普遍将枪口比动能≧1.8焦耳／平方厘米作为“仿真枪”、“玩具枪”入刑“原罪”时，实际忽略了以下两部司法解释才是“元凶”：一是2001出台、2009年修订的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，一是2014年9月10日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》。

看看新闻Knews记者梳理涉枪案件相关判决书发现，广州小贩王国其多次被判实刑，天津大妈赵春华摆射击摊获刑案，都是据前者做出的判决；网购24把枪形物的刘大蔚，则是据后者被认定构成走私武器罪且情节特别严重，一审被判无期徒刑。

（王国其案、刘大蔚案和赵春华案一审判决中使用的两部涉枪司法解释）

不过，就涉枪案件判罚而言，法官与检察官的意见并非铁板一块。福建省高检基层工作处处长黄予、浙江省高院法官虞伟华都曾撰文反对仿真枪等气枪案件入刑；过去一年，在仿真枪、玩具枪案进入公众视野后，相关判决也出现了松动。比如，长达7年讼战后，广州小贩王国其终获检察院不起诉决定，并拿到43万元国家赔偿；刘大蔚案历经一年多申诉获再审决定；今年春节前夕，天津赵春华摆射击摊获刑三年半案，二审时被改判缓刑；因十年前购买的仿真枪被起诉的辽宁鞍山退伍军人于萌，也被取保候审。

事实上，各地检察院频频做出不起诉决定，亦表明检方对枪支鉴定和入刑存疑的审慎态度。今年1月10日，媒体报道湖南一男子给孩子网购火柴枪当玩具而被起诉，当地检察院很快回应将重新鉴定；2月17日，在河北廊坊售卖枪形物作为玩具枪的赵某夫妇，获得了检察院不起诉决定。3月3日，北京张某父子网购两支仿真枪，北京石景山区检察院做出了去起诉决定。

“我料到最高法会出司法解释，来应对当下的舆论或者民心。”与枪支鉴定标准死磕多年的周玉忠律师告诉看看新闻Knews记者，王国其案7年7审过程中，他先后代理了近十起判罚较重的仿真枪案件，与最高法打过多次交道。在他看来，仿真枪入刑总体而言是往轻和无的方向发展，但在立法和已判决案件处理上，还有很长路要走。

入刑松动，在徐昕看来，说明执法者、司法者和立法者都发现了原先规则存在的问题。

浙江大学光华法学院教授叶良芳曾仔细研究刘大蔚案一审判决思路。在论文《刑法司法解释的能与不能——基于网购仿真枪案和掏鸟窝案判决的思考》中，叶良芳指出，严格遵循规则主义的裁判，结果却背离常识、常情和常理，乃是刑法立法的非理性和司法解释的任意性所致。比如以刚性思维看待仿真枪数量，直接排斥了“情节”中应该涵盖的犯罪动机、犯罪目的、犯罪结果等要素，也架空了可以依法从轻处罚和免予刑事处罚的减免责任和出罪条款。

国家法官学院副教授胡岩与叶良芳意见相似。胡岩在《司法解释的前身后世》中表示，司法解释造成法官“解释依赖症”，损害其独立审判的能力。

叶良芳认为，导致“玩具枪”、“仿真枪”案件入刑的另一重要原因，是司法解释直接赋予行政规章以法律效力，由此扩大了相关犯罪的规制范围。

王国其案再审改判四年、赵春华案二审改判三年缓刑，坚持做无罪辩护的代理律师们都不认可这一结果。周玉忠猜测，此次两高若出台新司法解释，正是为了应对法官判决中的“尴尬”。

不过，对不断喊冤的众多仿真枪案当事人及家属、乃至更多枪迷而言，显然现已是“总攻”的时刻。恰如全国人大代表蔡学恩在今年两会期间接受采访时的表态：“现在是理顺真枪、仿真枪、玩具枪管理问题的一个非常好的契机。”

此前的1月16日，公安部公布《治安管理处罚法（修订征求意见稿）》。其中规定，以压缩气体等为动力的非军用枪支（枪口比动能≧1.8焦耳／平方厘米）和仿真枪（0.16焦耳／平方厘米≦枪口比动能﹤1.8焦耳／平方厘米），存在非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、私藏、持有的，都以行政拘留和罚款方式处罚。

作为赵春华和刘大蔚两案的代理律师，徐昕视此为“高层”想要调整仿真枪管理方式的一个信号：“由于仿真枪获罪出现了大量案件，因此这种行政管理也可以算是一件好事，仿真枪管理迈出了科学化的第一步。” 而司法解释，很可能是为配合修改后的《治安管理处罚法》出台。

不过，周玉忠对新司法解释不比徐昕这般看好与期待。他猜测，新司法解释可能按照分级管理的思维制定，但会坚守1.8焦耳／平方厘米这一枪支鉴定标准。这意味着，分级管理虽对今后涉枪案件当事人有利，但不会对已判刑生效的案件逐一平反。

在周玉忠看来，与治安管理处罚法草案将涉仿真枪行为纳入治安处罚范围相比，如何依法科学合理确定枪支和仿真枪的分类管理更为关键。在《解决假枪真罪问题公民建议稿》中，他拟出了具体分级方案：

以气体或弹簧等非火药为发射动力的枪形物，正常使用条件下枪口比动能≥31.6焦耳／平方厘米，为高能量仿真枪，参考2009年发布的司法解释，以2：1的标准折算为刑法中的枪支处理；

16焦耳／平方厘米≦枪口比动能﹤31.6焦耳／平方厘米，为较高能量仿真枪，也参照2009年司法解释以5：1的标准折算为刑法中的枪支处理；

1.8焦耳／平方厘米≦枪口比动能﹤16焦耳／平方厘米，纳入治安管理范畴实行实名制，属于成人仿真枪；

0.16焦耳／平方厘米≦枪口比动能﹤1.8焦耳／平方厘米，为仿真玩具枪，适合十周岁以上人员玩耍；

枪口比动能﹤0.16焦耳／平方厘米，为玩具枪。

周玉忠希望官方对1.8焦耳／平方厘米的枪支鉴定标准进行彻底纠错，从而使以此判罚的涉枪案件得到纠正。进而言之，在枪支认定标准上，合理合法的途径应是全国人大及常委会适时启动刑法、枪支管理法、治安管理处罚法的修订程序，并考虑制定《仿真枪管理法》。

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