来源/中电联法律分会
文/葛志坚
党中央、国务院关于全面划定永久基本农田并实行特殊保护的决策部署后，从中央至各地方政府全面加强了基本农田的保护、监管工作。同时，随着新能源项目装机容量的快速提升，送出线路占用基本农田问题越来越成为投资人“纠结”的核心问题，例如在河南、安徽等粮食主产区，大量的基本农田无法采取有效措施避让。
送出线路是否属于“占用”基本农田？“以补代征”的用地政策是否意味着地方政府事实上给予“绿灯”放行？今天，阳光所律师为大家解析相关的合规性问题。
《基本农田保护条例》第十五条规定：“基本农田保护区经依法划定后，任何单位和个人不得改变或者占用。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实无法避开基本农田保护区，需要占用基本农田，涉及农用地转用或者征收土地的，必须经国务院批准。”
就送出线路（无论是采用架空或地埋方式）是否属于“占用”基本农田问题，大致有以下观点：
观点一：“以补代征”的政策可以推论送出线路不属于“占用”基本农田
据统计，目前已有约20多个省（市）出台了“以补代征”的政策，绝大部分由省级人大采用地方性法规形式出台，层级较高。
例如《河南省供用电条例》（2013年1月1日实施）第二十六条规定：“架空电力线路走廊（包括杆、塔基础）和地下电缆通道建设
不实行征地
，电力设施建设单位应当对杆、塔基础用地的土地承包经营权人或者建设用地使用权人给予一次性补偿。”江苏、浙江、河北等均有类似的规定。
据此，很多业内人士认为：既然架空电力线路无须征地，则送出线路不属于“占用”基本农田，当然不违反《基本农田保护条例》的规定。
观点二：参照光伏项目“复合用地”的政策，不改变原有地形地貌的按照原地类认定，故送出线路不属于“占用”基本农田
根据《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（国土资规〔2017〕8号，现已废止）规定：采用直埋电缆方式敷设的集电线路用地，实行与项目光伏方阵用地同样的管理方式。按照现行《关于支持光伏发电产业发展规范用地管理有关工作的通知》（自然资办发〔2023〕12号）也可以同样推论。
我们认为，上述观点均有失偏颇。送出线路不实施征地并不意味送出线路不属于建设项目。“以补代征”出台规定较早，不能对抗出台在后的基本农田保护相关规定。事实上，近几年来执法机关已经查处了多起送出线路占用基本农田的案例。
案例：东方市大田镇某光伏项目送出线路占用基本农田被处罚
此外， 在很多具体项目的批复中，自规部门也会提示不得占用基本农田。
遗憾的是，由于立法技术的原因，“国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实无法避开基本农田保护区，需要占用基本农田，涉及农用地转用或者征收土地的，必须经国务院批准”，这句话没有说清楚其他情况占用基本农田的（例如“以补代征”的情况）由哪一级批准，需要履行何种程序，这也给实践中占用基本农田问题“开了口子”，同时也留下了隐患。
从我们了解到的项目实际情况来看，送出线路占用基本农田的不在少数，这与法律政策明显不符。是否司法实践开了一些“口子”，可以占用基本农田？
（一）法律政策规定的占用基本农田的条件程序
结合《基本农田保护条例》等规定，占用的条件程序有：
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属于国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目（具体概念没有规定）；
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涉及农用地转用或者征收土地的，必须经国务院批准；（但不涉及农用地转用或征地的，程序不明）；
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修改土地利用总体规划（国土空间规划）；
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调整补划永久基本农田。
从前述整理来看，电网企业的国家重点建设项目有可能占用“基本农田”建设；普通新能源项目送出线路占用基本农田，在程序上几乎是“不可能完成的任务”。
（二）执行层面对于送出线路占用基本农田的“豁免”
对于不需要履行征地程序的送出线路占用基本农田问题，执行层面有一定开口“豁免”，例如：
1. “实地伪变化”
自然资源部办公厅《关于开展2021年卫片执法工作的通知》（自然资办发〔2021〕29号）规定：“在卫片执法工作中，对如道路边坡治理、河道治理……高压铁塔、风电塔座等图斑，由省级自然资源主管部门用途管制机构出具认定意见。经认定无需办理用地审批的，判定为“实地伪变化”，不再纳入问题台账；……”（注：原国土资源部《土地矿产卫片执法检查工作规范（试行）》（国土资发〔2010〕21号）解释为：因各种原因导致卫片反映地形地貌发生变化，但监测时段内土地的实际用途未发生改变的，矿产资源勘查开采实际状况也未发生改变的，判定为实地伪变化。）
安徽省自然资源厅《关于明确卫片执法中作为“实地伪变化”几类图斑判断标准的通知》（皖自然资规〔2021〕242号）规定，“架设高压铁塔、风电塔座用地（原则上单个面积不超过100平方米）的图斑”，不作为违法用地，判定为“实地伪变化”。
2. “实地未变化”
《土地卫片执法图斑合法性判定规则》（自然资办函〔2023〕337号）规定：因各种原因导致卫片图斑反映地形地貌发生变化，但监测时段内土地的实际用途未发生改变或者改变符合相关政策规定的图斑或地块，判定为“实地未变化”。第三点第5（14）项规定：地下管网（廊）建设形成的图斑或地块。即铺设于地下的油气、燃气、电线、光缆、排水等各类地下管网管廊，建成后可恢复原地类的用地。由此可推论，采用地下管网（廊）建设的送出线路可作为“实地未变化”，故不存在违法违规行为。
