作者：靖霖广州律师事务所  丁 风  黄 艳

从《刑法》第213条及相关司法解释的内容看，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。

今天聊聊“相同的商标”的认定。

完全相同的商标容易理解与界定，如何界定“基本相同”的商标，其与“相似”的商标有何区别，是司法实务中的一个难点。

《侵犯知识产权解释》第八条第一款规定：“《刑法》第二百一十三条规定的相同的商标，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。”

该解释事实上是对刑法条文进行了扩张解释，如果要求假冒注册商标罪中的两个商标必须是完全相同的商标，不能有任何的差别，就会严重影响该罪名的适用，因为在许多情况下，假冒者一般不可能假冒百分之百相同的商标，总会略作改动。

所以，最高人民法院、最高人民检察院从打击犯罪的需要出发，对刑法条文进行一定的扩张解释是合理的，也是必要的。

按照解释的规定，所谓“相同的商标”，实际上包括两种情况，即“完全相同”的商标和“基本相同”的商标。

应当从注册商标的功能作用以及刑法设立假冒注册商标罪的基本目的出发。使用注册商标的目的一方面在于帮助生产者、销售者宣传商品、维护商品的声誉，另一方面在于使消费者根据自己的需要选购不同品牌的商品。刑法设置假冒注册商标罪的目的，在于惩治严重侵犯注册商标专用权的行为。

因此，对于“基本相同”的商标的理解，应当把握两个方面：一方面要注意实现刑法保护商标专用权和消费者合法权益的目的，另一方面也要控制刑法调整的范围，给民法调整商标侵权留下空间。按照解释的规定，所谓“基本相同”的商标，是指与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。

三、“基本相同”的评判主体

对于注册商标的评判主体，有相关公众和特定主体两种。相关公众和特定主体由于本身具备的知识经验和认定商标的具体条件不同，对商标相同与否的认识会存在差异，有时甚至是截然相反的。以相关公众作为判断商标是否相同的主体，是国际上的通行做法，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释也作了同样规定。

关于相关公众的范围，按照保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织大会1999年9月通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》的规定，至少应包括：

（1）使用该商标的那些商品或服务的实际和潜在顾客；

（2）使用该商标的那些商品或服务的销售渠道中所涉及的人员；

（3）经营使用该商标的那些商品或服务的商业界。

对于“基本相同”是否足以造成误认的具体判断方法，可以结合以下五个方面进行：

一是以普通消费者的知识经验为标准；

二是以普通消费者的普通注意为标准；

三是以隔离观察为标准。所谓隔离观察，是指将两个商标分别观察而非放在一起对比观察。

四是以整体观察为标准。所谓整体观察，是指将两个商标视为一个整体进行观察，而不是将商标的各个组成要素分别进行观察。

五是以商标主要部分观察为标准。有些商标存在主要部分和次要部分。如果商标的主要部分相同，只是在次要部分有一些细微差别，一般情况下消费者不会注意，从而容易误认为是两个相同的商标，则应当认定两个商标相同。相反，如果两个商标次要部分相同，但主要部分存在显著差别，则一般情况下消费者不会发生误认，故不能认定为“相同的商标”。

“视觉上基本无差别”的界定，关键在于“基本相同”和“近似”的区别问题。需要根据商标的不同组合特点进行具体分析。

1、文字商标

认定为“基本相同”的首要条件是两个商标的文字必须相同，文字不同的，即使在实践中确实会误导公众的，也不得认定为两者基本相同。

2、文字商标，文字相同但字体不同

应认定为相同的商标。

3、组合商标

如果图形为商标的显著部分且两个商标的图形完全相同，则文字部分只要近似，就可以认定两个商标基本相同。但如果两个商标的文字部分差别较大，则只能认为近似，而不能视为基本相同。

4、组合商标，无法区分显著部分和非显著部分

只要两个商标之间有任何一部分差别较大的，都不能认定为基本相同。
5、商标颜色的影响

颜色在商标的彰显和标识功能中起着重要的作用，是商标的重要组成部分，颜色对商标基本相同与否的认定具有重要意义。在图形商标和组合商标中，如果颜色的种类不同的，一般不能认定为相同的商标。但是，如果颜色的种类相同，只是深浅不同的两个形状相同的图形商标或者组合商标，一般应当认定为相同的商标。

1、从视觉上具有明显的识辨性的商标不属于刑法规定的“相同的商标”

————陈侠武销售假冒注册商标的商品案

商标虽只有一字之差，读音也相近，但从视觉上仍具有明显的识辨性，不属于刑法规定的在视觉上基本无差别的情况，不应认定为“相同的商标”。

2、在司法实践中应把握好刑法上相同商标和民法上近似商标的区别， 不能随意将民法上的近似商标认定为刑法上基本相同的商标

————鲁文龙、陈镇假冒注册商标的商品罪案

在认定假冒注册商标的商品罪中存在细微差别的商标是否相同时，应将商标本体作为比对基础。改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标相对比仅有细微差别， 或者与注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，应认定为刑法意义上的相同商标。在司法实践中应把握好刑法上相同商标和民法上近似商标的区别， 不能随意将民法上的近似商标认定为刑法上基本相同的商标。

本期作者