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【PPP条例专题】《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》之条文评注与立法建议（上）

PPP知乎 · 公众号 · PPP · 2017-08-11 18:20

正文

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前言

2017年7月21日，国务院法制办会同国家发展改革委、财政部出台了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称《条例》），成为中国第一部正式的PPP立法。笔者读后，百感交集又怅然若失，遂挥笔写就条文评注与立法建议，别无他志，以慰平生。正文之前，有言如下：

1、本评注与立法建议撰写的初衷并非专门为《条例》提出修改意见，否则不用花费如此浩瀚篇幅。《条例》撰写首要的目的在于结合自己过往两年多PPP工作中所见所闻所思所感，对《条例》涉及到的理论和实践问题试图从源头上进行剖析，对过往知识结构进行整理归纳，以加深对PPP的理解与认识，谈不上“究天人之际，通古今之变”，只是“成一士之言”，因而对其中某些问题的论述延伸到法理学、宏观经济学等层面。至于立法建议，仅是顺带提及。

2、评注部分并非专门的学术论述，为增强论证的力度及可读性，部分文字采用了文学化的用语和表述，多有慷慨激昂之词，但不影响论据的真实性与严谨性。

3、纵观整个《条例》，以原则性规定居多，笔者推想此《条例》作为国家PPP领域的首部正式立法更多的起到的是一种宣示性效果，实操层面尚需将此前规范性文件中的成熟做法加以吸收转化，出台实施细则也指日可待，因此，对于本应在未来细则中规定的内容，笔者暂不僭越，不提细化的立法建议。

4、关于《条例》的层级及效力

《条例》由国务院法制办会同国家发改委、财政部起草，但以《条例》冠名，根据《行政法规制定程序条例》第四条，“行政法规的名称一般称条例”、“国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称条例”，可知《条例》的层级为行政法规，其效力虽低于宪法、法律,但《条例》首次将PPP上升到正式立法的高度。何谓“正式立法”？即属我国《立法法》规定的“宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章”之列。

为何说首次将PPP上升到正式立法的高度？因为此前的PPP文件中，虽然以国务院的名义出台了《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》等，但该文件属于“国务院规范性文件”；发改委、财政部等部门虽出台了《国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》、《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》等，但该类文件层级为“部门规范性文件”。

国务院“规范性文件”和“部门规范性文件”法律效力如何？《立法法》并未作规定，但由部门规范性文件管理规定（如《农业部规范性文件管理规定》、《财政部规范性文件制定管理办法》）可知，规范性文件不得违反法律、行政法规、国务院决定和部门规章，因而国务院规范性文件、部门规范性文件的效力应低于相应主体制定的行政法规、规章。另值得一提的是，2015年发改委、财政部等六部委以部门规章的形式联合制定了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，虽然特许经营与PPP互有关联，但二者显属不同概念，因而说《条例》是我国PPP领域首部正式立法。

《条例》出台之后，原有规范性文件效力如何？如前所述，《条例》属行政法规，效力高于国务院和各部门制定的规范性文件，因此原规范性文件中凡与《条例》相冲突的不再适用，与《条例》一致的或是对《条例》细化补充规定的继续有效。

第一章总则

第一条 为了规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，提高公共服务供给的质量和效率，保障公共利益和社会资本方的合法权益，促进经济社会持续健康发展，制定本条例。

【评注】

此条是关于《条例》的立法目的，直接目的是规范PPP模式的开展，深层目的是提高公共服务供给的质量和效率。PPP之所以能实现这一目的，是因为其机理在于将原本由政府提供的公共服务供给交由“建设、运营、管理”经验更为丰富的社会资本承担，实现“专业的人做专业的事”。但将社会公益事业交由社会资本承担，也会面临一定的风险，例如社会资本的“短期性”行为，因而需要制度设计。

“保障公共利益和社会资本方的合法权益”是《条例》作为法律工具的独特价值，法律的核心在于调整各方的利益关系，实现利益平衡。于公共利益而言，

主要是指建成的项目能够满足公众的使用需要；于政府方利益而言，是降低成本，减少财政支出，降低财政负担；于社会资本而言则是“获利而不暴利”，因而PPP项目中社会资本的回报收益率一般维持在在6%-8%左右，但过低的收益率让许多运营企业望而却步，反倒是施工单位作为社会资本的较多，因为施工单位作为社会资本可以获得施工的利益，但施工单位的运营能力毕竟难比专业的运营公司，这就造成了目前PPP“重施工、轻运营”的现状。

“促进经济社会持续健康发展”是PPP的长远目的。国家重提PPP的背景是经济进入“新常态”的发展阶段，经济发展面临“增长速度换档期、结构调整阵痛期、前期刺激政策消化期”的三期叠加，这一特点在政府宏观经济管理中体现在政府通过融资平台举债 “大干快上”，刺激投资需求、消费需求，导致地方政府债务高企，积重难返。为解决新常态下经济发展的症结，国家提出了“供给侧”结构改革的宏观经济发展思想，由以往的“需求管理”转向“供给管理”，再加之政府对地方政府债务的“疏堵结合”，因而在基础设施和公共服务领域的供给中重新提出了PPP的概念。PPP模式下的供给模式试图改变以往单纯以政府供给低效率、短期性等不足，实质是市场参与公共产品和服务的供给，谋求供给侧改革，促进经济的健康发展。

《条例》中的以上立法目的确属PPP模式题中应有之义，但PPP模式还具有其他目的，即“转变政府职能，提升国家治理能力”。长久以来，政府承担公共管理和服务的职能，因而基础设施和公共服务这类“行政公产”由国家供给，这一观念在我国根深蒂固，但如今PPP模式试图打破这一观念，社会资本也能参与到行政公产的供给中，这必然引起政府职能的转变，政府扮演好自身的角色，又必然能提升国家治理能力。由这一点为突破，推进“政府管理体制机制改革”，由“管理型政府”向“服务型政府”转变，迈出了实质性的一步，是对国民观念的极大颠覆。PPP模式被寄以厚望，所以英国学者达霖·格里塞姆将其称为“基础设施供给的一场革命”。

因而作为《条例》的立法目的，不应忽视“转变政府职能，提升国家治理能力”这一政治职能，其实这一点在财政部的财金[2014]76号文和发改委的发改投资[2014]2724号文中早有提及，财金[2014]76号文提到“推广运用政府和社会资本合作模式，是加快转变政府职能、提升国家治理能力的一次体制机制变革。” 发改投资[2014]2724号文提到“有利于理顺政府与市场关系，加快政府职能转变。”因而笔者认为，既然《条例》的立法目的中注意到了PPP的经济职能，何妨将其政治职能也一并写入呢？

【立法建议】

为“规范……，促进政府职能转变，提升国家治理能力”制定本条例。

第二条 本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。

本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。

【评注】

本条是关于PPP的定义，以下进行逐点说明。之所以要采取竞争性方式，一是为了更广泛的范围内选择最符合项目要求的社会资本方；二是鉴于行政公产公益性的特点，只有通过竞争性的方式选择社会资本方才能防止利益输送的寻租行为，实现公开、公平、公正的原则。实践中社会资本方的“竞争性”选择过程也存在问题，政府方往往担心选择的社会资本方无法胜任项目的建设、运营，使自己面临行政问责，因而会在选择程序中添加影响竞争性的条款，将选择进程及选择结果事先控制在自己手中，使得社会资本方的选择“只竟不争”，这无疑影响了社会资本方选择的公平性和公正性。解决此问题，一是必须做好招标、采购文件的合法合规性把关，更重要的是明确只要行政机关遵照法定程序，尽到行政责任的情况下出现的社会资本方选择失误的情况，相关人员不负行政责任。如果做不到这一点，社会资本方的选择永远会是“名为竞争，实为内定”，竞争性选择永远会是一句空话。在放眼至所有的工程建设项目，工程质量问题存在的主因便在于招投标过程中的利益输送与勾兑，如果我国的招投标制度不改革，摆脱不了以“领导的看法和注意力的转变而转变”，做不到真正的公开、公平、公正，那么工程质量问题将永无正解。另值得提出的是，国外的招投标项目中，投标方出于项目安全性、对社会资本方信誉的考虑，招标人与投标人事先接洽也较为常见，可见，事先了解而非通过一纸文件了解掌握社会资本方的情况，有其必要性，但如何做到既防止寻租，又保证公平将是招投标法今后改革的方向。

以前的基础设施和公共服务中社会资本方也有参与，例如政府委托代建、公共项目直接发包、BT、租赁、投资入股等，为什么说PPP是“一场革命”？从参与性的角度看，是因为PPP模式下，社会资本方参与程度之深，参与面之广，是此前其他模式所不具备的。PPP模式的参与是“全生命周期”的参与，所谓“全生命周期”是指一个对象的生老病死，“从摇篮到坟墓”的整个过程。PPP项目的重要理念之一就是全生命周期的理念，强调从项目发起到项目的结束均应由政府和社会资本方共同参与。也就是本条所指的“投资、建设、运营”，而显然条文中未能体现出“全生命周期”的理念，例如与项目密切相关的“设计”和“维护”均未被提及，而事实上，如果摒弃“全生命周期”的理念而推行PPP，势必难以达到提高公共服务供给效率的目的。正是因为全生命周期的参与，将社会公共利益与社会资本利益进行“长期捆绑”，社会资本才能将公共产品的供给当做自己的事情来做，注重节省成本、注重新工艺的开发，注重工程的质量，避免短期行为。项目中，前期设计是非常关键的一环，如果社会资本不参与前期设计，那么就必然缺乏“将前期设计、建造成本，同服务、运营、维护和更新成本完整整合”，缺乏设计的参与必然不是全生命周期的参与。实际上，财政部文件中提出了全生命周期的参与理念，全生命周期，“是指项目从设计、融资、建造、运营、维护至终止移交的完整周期。”《条例》中将设计摒弃，令人不解。

“使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式”明确了PPP项目中社会资本方的三种收益来源，具有向使用者付费基础的项目，社会资本方可通过向使用者收取费用以弥补开发建设成本并获取合理回报，如高速公路项目；完全不具有向使用者付费基础的项目，政府通过逐年财政预算安排向社会资本方支付可行性服务费和运营服务费，如水流域治理项目；具有一定使用者付费基础但付费不足以弥补成本的项目，政府给予一定的补助，如地铁项目。此三类项目分别称为经营性项目、非性项目、准经营性项目，是PPP项目的三种基本类型。当前，由于向使用者收费机制不完全成熟，所以经营性项目数量不多，甚至有许多经营性项目（如管廊项目）也采取政府付费的方式进行，这是PPP发展的阶段性特征。

此外，按照此条操作，签订PPP协议的双方是政府方和社会资本方，而没有关于项目公司的表述，这同《条例》第十四款存在不一致。PPP项目中设立项目公司并非强制要求，可以根据项目需要决定是否设立项目公司，但如果设立项目公司的话，签订协议的主体应该是政府方与项目公司。

【立法建议】

本条例所称的基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，是指“……由政府方同社会资本方或设立的项目公司订立协议明确各自的权利和义务……，由社会资本方参与基础设施和公共服务项目的设计、投资、建设、运营、维护等项目全生命周期的活动，……”

第三条 符合下列条件的基础设施和公共服务项目，可以采用政府和社会资本合作模式：

（一）政府负有提供责任；

（二）需求长期稳定；

（三）适宜由社会资本方承担。

国务院有关部门根据前款规定的条件，制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。

【评注】

此条是关于PPP模式的适用范围，适用于基础设施和公共服务。基础设施和公共服务由政府负责供给，源自于行政法中的“行政公产”理论，行政公产是指“行政公产是指行政主体提供公众直接使用的财产或公务用的财产。”行政公产理论又源自“社会契约”学说，一国公民与国家达成社会契约，赋予国家行使社会的管理权，行政机关代表国家行使这一权力，以维护社会秩序，因而具有公益性质的行政公产自然也由国家负责供给，国家通过财政税收形成财政资金，用于公共产品的提供和社会的管理，“取之于民，用之于民。”因而PPP项目必须“政府负有提供责任”。

要求“需求长期稳定”是因为具有短期需求的项目生命周期较短，财政资金花费一般较小，且更强调供给的效率，因而此类产品由政府自行供给更为妥当，由社会资本方参与反而降低供给效率，增加成本。只有长期需求的公益项目，设计、建造、运营工艺比较复杂的项目才适宜由社会资本参与，才能发挥出社会资本方的技术优势、管理优势，才能降低供给成本，实现互惠双赢。英国学者达霖·格里塞姆和澳大利亚学者莫文·K·刘易斯所著的《公私合作伙伴关系：基础设施供给和项目融资的全球革命》一书中提到PPP模式“对于非常复杂的项目来说是最为合适的，因为他们可以把设计和建造阶段的大量风险转移到运营阶段。对于在设计和运营方面具有较大创新空间的项目，公私合作伙伴关系是非常适合的。”英国财政部也采类似的观点，“这些情况发生在大规模的、复杂的资本项目且需要大量的后续维护时。”

第三款“适宜由社会资本方承担”，这一表述语焉不详，令人大惑不解，因为在企业作为市场主体的今天，似乎还没有一类项目从技术角度不适宜由社会资本方承担，因此，此款想要表达的真正含义应该是由社会资本方提供不危害国家安全、不泄露国家秘密的领域，因而此款可以调整为“关系国家秘密和国家安全的领域除外”，更为明确。

关于制定项目指导目录，这一点十分必要，值得赞许。实践中，存在“PPP项目泛化”的趋势，如果不加辨别，泛化采取PPP项目，必然会使推行PPP模式的本旨缘木求鱼。实践中也有不少领域处于是否应由政府提供的“模糊地带”，

比如赛车场项目，是否属于公共利益产品存在疑问，通过指导目录可以对这些处于行政公产与商业化产品“中间地带”的领域得以明确。值得提出的是，指导目录的出台不能单以其是否属于行政公产作为判断，还应考察该领域本身的特点，尤其是在技术、工艺等方面是否具有较大空间，是否具有大量后续运营维护的内容等。

【立法建议】

第三款修改为“前款所称的项目中关系国家秘密和国家安全的领域或必须由国家提供的项目除外。”

第四条 国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式。

【评注】

此条是关于推广PPP项目的配套制度的原则性规定。PPP模式的开展的确须依赖相应配套制度的革新。投资政策着眼于保障PPP模式投资的安全，如项目资本金制度；立足于增强社会资本方信心，如投资政策的调整、投资方向的引导。价格政策主要针对使用者付费的项目，为公共利益的需要，制定基准价格；为投资者利益的需要授予其收费权；为防止投资者暴利，制定调价机制和利益分享机制。财政政策主要指对PPP项目的财政支出要严格进行中长期预算管理，既不增加政府债务又能够确保投资者的回报能够在一般公共预算、国有资本经营预算中安排支出。税收政策主要是为PPP项目进行税收优惠，鼓励社会资本的积极性。金融政策主要为拓宽PPP项目的融资渠道，改变单一的信贷融资，探索项目收益债、项目收益权质押、资产证券化、PPP产业投资基金等立体化、多层次的投资渠道，解决项目资金问题。土地政策是为了确保项目能够顺利获取用地，应着眼于简化土地供应审批程序、提高土地供应效率。国有资产管理政策是为PPP项目中涉及或形成的国有资产进行灵活处置与配备，满足项目推进的需要。

上述部门配套政策在之前的部门规范性文件中均有提及，这些配套政策数量庞大、内容多样、专业性较强，不宜在《条例》中体现，但《条例》应该对这些政策的适用作出指引，否则会发生《条例》出台之后原有配套政策的适用性问题，同时也期待在配套政策成熟之际能够将其上升到至少是“部门规章”的层级。

【立法建议】

增加“本《条例》出台前已经颁布的相关规范性文件如不与本条例相抵触，继续参照适用。”

第五条 基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式，应当积极稳妥、依法合规，遵循平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明的原则，坚持公共利益优先。

【评注】

此条是实施PPP模式的基本原则，该项基本原则分为三个层面，一是从行政管理的角度，要求PPP项目的推进要“积极稳妥、依法合规、公开透明”，公共产品的供给“依法合规、公开透明”。这是对国家、公众负责的体现，也是保障公共产品质量的必然要求。“积极稳妥”表明，不应过分夸大PPP模式的作用，PPP模式也并非在所有领域都能起到作用，应该谨慎进行项目论证，选取合适的项目采取PPP模式。

第二个层面是从政府方与社会资本方的合作角度，要遵循“平等协商、诚实守信、长期合作”，值得注意的是“平等协商”、“诚实守信”是民事法律的基本原则，这也表明PPP模式中政府与社会资本协作的部分属于民事法律调整的范畴，进一步表明PPP模式中，政府方必须转变以往项目开展中“行政管理”的思维，而应作为平等的民事主体与社会资本方协作。诚实守信原则体现了PPP模式中的“契约理念”，PPP项目中，社会资本方担心的最大的风险是政府违约风险，担心“新官不理旧账”，这也是社会资本方对PPP项目望而却步的重要原因，《条例》虽确立了这一原则，但尚需具体的制度保证其落实。李克强总理在今年的政府工作报告中指出，“要落实和完善促进民间投资的政策措施，政府要带头讲诚信，决不能随意违约，决不能新官不理旧账。”表明了执政者的决心，此外，最高法《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护意见》（法发2016第27号）中提到，“要依法公正审理行政协议案件，促进法治政府和政务诚信建设。对因招商引资、政府与社会资本合作等活动引发的纠纷，要认真审查协议不能履行的原因和违约责任，切实维护行政相对人的合法权益。对政府违反承诺，特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因违约毁约的，要坚决依法支持行政相对人的合理诉求。对确因国家利益、公共利益或者其他法定事由改变政府承诺的，要依法判令补偿财产损失。”表明了司法机关的基本态度。

最后一条“公共利益优先”作为《条例》的基本原则值得玩味。笔者当然不否认无论是行政活动还是民事活动都应维护公共利益，但行政活动和民事活动对于公众利益的维护侧重点不同，行政活动坚持公共利益优先的原则自不待言，公共利益优先原则的提法也多体现在行政立法中，但在民事活动中，对公共利益的维护限于“民事活动不得违反公共利益和善良风俗”，PPP模式中政府与社会资本方作为民事主体开展合作，体现的是一种民事关系，因而公共利益优先的提法欠妥，如果社会资本方的利益与公共利益冲突时，直接效果应该是否定民事行为的法律效力，而不是直接以公共利益为先，这一细微的差别正是民事契约精神的体现。

【立法建议】

将“坚持公共利益优先”修改为“不得损害公共利益”。

第六条 国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目（以下简称合作项目）。

任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目。

【评注】

此条明确了各种所有制形式的社会资本方都可参与PPP项目，其实是明确了民营资本参与PPP项目的合法性，是一大进步。我国的PPP浪潮自九十年代而起，1995年至2003年是“外资参与”时代，这一时期我国的PPP以吸引外资为目的，在国家计委的主导之下，广西来宾B电厂、成都自来水六厂及长沙电厂等几个BOT试点项目相继开展；第二个阶段是2004年至2013年的“特许经营”时代，这一时期项目的参与方主要是国资企业，城投公司，地方融资平台公司成为特许经营项目的主力军；2014年以来为PPP模式的第三个发展阶段，推广之初并未限制民营企业的进入，但实践操作中，仍旧出现大量国企参与，民营企业参与积极性不高等问题，为此《条例》特别指出了PPP项目的参与方不以企业所有权体制为限。

国有企业与民营企业同等参与、同等保护是市场经济发展的大势所趋。受传统计划经济体制的影响，以往的民营经济处于劣势，无论从国家政策或是行业准入，国有企业都占尽优势，形成“国企为嫡系，民企为庶出”的局面，国家必须借助于国有企业的控制地位掌握重要的国家资源，以维护资源供给，这是特殊时期的社会发展需要使然，但随着市场经济的深入发展，国有企业的弊端显现，民营企业的重要性日益提升，国家逐渐将国有企业和民营企业同等看待，权益一体保护，这一观念通过近年的国企改制可以体现。

虽然目前我国仍处于大型国企为代表的“统制经济”与以民营企业和中小型国企为代表的“市场经济”两分天下的时期，但民营企业地位的提升是历史潮流，不可阻挡。最高法《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护意见》（法发2016第27号）提出的“坚持各种所有制经济权利平等、机会平等、规则平等，对各类产权主体的诉讼地位和法律适用一视同仁，确保公有制经济和非公有制经济财产权不可侵犯。注重对非公有制产权的平等保护”即是明证。

【立法建议】无。

第七条 国务院有关部门在各自的职责范围内，负责政府和社会资本合作的指导和监督。

政府和社会资本合作的综合性管理措施，由国务院有关部门共同制定。

国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制，及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。

【评注】

此条赋予了国务院作为最高统筹机关，总体负责组织协调开展PPP项目的权限，规定PPP模式的综合性管理措施由有关部门共同制定，并建立政府和社会资本合作工作协调机制，有利于打破部门立法的利益博弈，具有积极意义。

自2014年推广之初，发改委和财政部各自频频出台自己的PPP规范性文件，两部门先后出台PPP模式操作指南、建立示范项目库，均试图占据立法的主动权，两部门出台的许多规定部门利益明显，甚至有不少相互不一致之处，这给实际工作的开展带来了极大困扰。两部门争锋的巅峰是16年底，一度形成了发改委负责“基础设施”，财政部负责“公共服务”的两分天下的态势。PPP模式的条块分割、分别适用必然不利于项目的推广，且发改委和国务院职责各异，部门分管、政出多门反而不利于令行禁止，因而在国务院的协调下，16年底，两部门适当妥协，联合发文明确要各司其职、共同推进PPP模式，《条例》将PPP的推进交由国务院统筹正式延续了这一思路，有利于建立统一的PPP市场。

【立法建议】无。

第八条 县级以上地方人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调。

县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工，负责本地区合作项目的组织实施和监督管理。

【评注】

此条实际上赋予了PPP项目的实施主体是县级以上人民政府及有关部门，这与此前的政策文件相一致。为何将PPP项目的实施主体限定为县级以上呢？笔者推想其中的一个原因可能是处于财政能力方面的考虑，PPP项目规模一般较大，县级以下的行政机关一般没有足够的财力承担PPP项目的预算资金，也缺乏相应的行政机关进行管理。但笔者认为这一看法不足取，就财政承受能力而言，地域差异极大，以广东省佛山市为例，其下辖的狮山镇、九江镇等乡镇“富可敌国”，其财政收入远比中西部地区的县市为多，完全具备开展PPP项目的能力；再以我国的预算体系而论，我国《预算法》明确规定了我国的预算分为“中央，省、自治区、直辖市，设区的市、自治州，县、自治县、不设区的市、市辖区，乡、民族乡、镇”五级，既然有乡镇级预算，那么就能够通过该级预算安排项目资金。因而，能否实施PPP项目，不应以行政机关的级别而论，而应以是否具备足够的财政能力进行评判，实践中许多镇一级的政府对于PPP项目有强烈需求，但因为不能实施开展PPP项目而搁置，引为憾事。将实施主体全面放开至乡镇政府也许欠妥，但至少不应禁止具备条件的乡镇政府开展PPP项目。

【立法建议】

增加，具备条件的乡镇一级政府，经上级政府的批准，也可以开展PPP项目。

第二章合作项目的发起

第九条 县级以上人民政府有关主管部门（以下简称有关主管部门）根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定，在组织开展前期论证的基础上，可以提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。

公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。

【评注】

该条规定了PPP项目的发起方式，可以由县级以上政府有关部门发起，也可由公民、法人和其他组织发起，不分主次。其意图在于鼓励社会资本方从项目发起阶段就能够参与到PPP项目中来，意向企业从发起阶段参与项目的优势在于对于项目的情况更为了解，能够为后期争取该项目占得先机；鼓励不具备投资、建设能力的公民、法人发起项目意在培养公众参与PPP项目的意识，转变公共产品供给的观念。因而，对于政府部门发起和公民发起做了略微不同的规定，政府部门发起需要对项目开展前期论证，公民发起则不需要，可直接提出建议。

须指出的是，该处没有提到实践中广泛运用的项目库，国家发改委和财政部为了推广PPP模式相继推出了PPP项目库，项目库又分为示范项目、执行项目、储备项目。其中的储备项目是指将通过初步论证，大体适合采用PPP模式的项目纳入储备库，各地根据需求的紧迫性，从储备库中选取开展PPP项目，并且规定，未纳入综合信息平台项目库的项目，不得列入各地PPP项目目录，原则上不得通过财政预算安排支出责任。笔者认为，储备项目库十分必要，PPP项目成败的根源不在别处，反而在项目识别，只有适合采用PPP模式的项目才能“物尽其用”，而项目储备库则是项目识别的第一道关口，因而项目库的制度不可废，无论是政府部门发起的项目还是社会资本发起的项目均应经过初步识别然后决定是否纳入项目储备库。

【立法建议】

增加，各地发改部门建立PPP项目储备库，对于发起的项目根据本条例第三条的规定进行初步评估，决定是否将其纳入项目储备库。PPP项目必须从项目储备库中选取，未纳入项目储备库的，原则上不得安排财政预算支出。

第十条 对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容：

（一）合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况；

（二）合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出；

（三）合作项目期限；

（四）社会资本方回报机制；

（五）政府和社会资本方的风险分担；

（六）合作项目期限届满后项目资产的处置；

（七）有关主管部门认为应当明确的其他事项。

有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。

【评注】

项目实施方案是PPP项目发起及准备的关键一环，因为项目实施方案报经政府批准后才能开展后续的工作，后续的项目采购文件、项目合同也不得与项目实施方案发生背离，否则需要就变更事项重新报政府批准。可以说，PPP项目的实施方案奠定了项目的整体基调，因而十分重要。但实践中，一些地方无视项目实施方案重要性的情况广泛存在，甚至有些地区政府部门编制的实施方案仅有五页纸，其中的内容也残缺不全。实施方案因其具有较强的专业性，尤其是其中的投入产出、运作方式等事项，非专业的PPP咨询管理机构而不能胜任，因而为了提高项目实施方案编制的科学性，为后续项目开展进行指引，《条例》应规定，政府部门应聘请专门的项目咨询机构协助编制项目实施方案。

此外，就项目实施方案的内容而言，关于“社会资本方的选择”这一重要内容《条例》中没有体现。社会资本方的选择关系着项目的成败，不同的项目特点各异，适合的选择方式也不尽相同，对于边界条件清晰确定、不会有太大更改的项目采用公开招投标的方法更为适宜；而对于边界条件模糊、标准不能完全确定，需要在采购中不断明确的项目，则采用竞争性磋商或竞争性谈判的方法更佳。况且，《条例》第十三条也规定“政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方”，因而关于社会资本方的选择方式及论证应该在实施方案中列明。

还有一处值得玩味的是，实施方案“应当征求潜在社会资本方的意见”，立法的出发点是鼓励社会资本从项目发起阶段就共同参与PPP项目，做到“全生命周期”的参与，并规定了未征求社会资本方意见的行政责任，这一点值得称赞。

【立法建议】

补充两点，一是将社会资本方的选择作为实施方案的内容；二是政府部门应聘请专门的项目咨询机构协助编制项目实施方案。

第十一条 有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估；涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论。

有关主管部门应当根据前款规定形成的评估结论，对合作项目实施方案进行修改完善，或者作出不采用政府和社会资本合作模式的决定。

【评注】

此条是关于项目是否适合采用PPP模式的论证阶段，是决定一个项目是否采取PPP模式的最终阶段，实践中将其称之为“两个评价”，即“物有所值评价”和“财政承受能力评价”，前者着重考察采取PPP模式开展项目相比其他模式是否更能降低成本；后者考察的是年度财政预算支出是否超过一般公共预算的10%。值得注意的是，《条例》以“必要性、合理性”代替了“物有所值评价”，且财政承受能力评价中没有提及10%的红线。

笔者认为，PPP模式的目标之一就是提高公共产品的供给效率，花费更少的成本获取更大的效益，因而采取PPP模式是否物有所值是能否开展PPP模式的关键考虑因素，否则公共产品供给的效率不能提高，PPP模式自然失去其价值，而以传统项目的“必要性、合理性”评估代替“物有所值评价”无疑是一种倒退，会导致评价泛化、虚化，缺乏实质评价指标等问题，使得该项评价没有实际意义。关于财政承受能力评估，《条例》有意未提一般公共预算10%的红线，似乎注意到了实践中对10%红线“怨念”，因而只进行“财政承受能力评估”，自此，10%的标准还否适用将会成为实践中财政承受能力论证新的困惑。以笔者之见，PPP项目进行财政承受能力的原因在于通过财政预算的管理，一是防范投资方的投资回报风险，二是严格控制地方政府债务，在PPP模式推行之初宜保守稳妥，因而一般公共预算10%的标准可以遵行，但在PPP高速发展的现在，这一标准却成了一道枷锁，因而这一标准可逐步放宽。

此外，还有一个问题需要注意，在需要政府付费及政府补贴的项目中进行财政承受能力论证自然十分必要，但在完全由使用者付费的项目中，开展财政承受能力论证显然没有必要，条例明确了这一点，是相比以往政策的一大进步，值得称许。

【立法建议】

“关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，对项目进行物有所值评价。此处的物有所值是指，从项目开展的成本和收益、项目的运营效率、风险分配等方面进行比较，相比其它模式是否更优。

第十二条 合作项目实施方案应当经本级人民政府审核同意。本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。

经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案，由有关主管部门向社会公布。

本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关部门、单位作为政府实施机构，负责合作项目实施的相关工作。

【评注】

关于实施方案的审核及评审。实施方案对于PPP项目的推进具有重要作用，因而实施方案需要经过政府审核同意，进行联合评审是作为政府是否同意的依据。关于该点存在两个问题，第一，项目的“两个评价”与政府批准是什么关系？按照《条例》的规定，发改、财政部门先进行项目的“两个评价”，且有权作出是否采取PPP模式的决策，在两部委作出同意采取PPP模式的决策后再将项目实施方案报送政府评审、批准，如果未通过论证，则不必走后序流程。按此思路，政府审批、评审的对象是实施方案，而不包括对两个评价报告的评审、审批，笔者认为这一程序设置不合理，首先，政府作为PPP项目的总负责人有权对“两个评价报告”进行复评；其次，两个评价是PPP项目识别的关键，增加政府复审的程序也有利于找准项目。因而，政府评审时，应该将两个评价报告连同实施方案一并评审，如果发现两个评价报告存在不妥之处，仍可纠正，作出不同意采取PPP模式的决定。

关于实施机构。根据第十条，实施方案的编制主体是“有关主管部门”，这一表述会给实际操作带来困难，实践中某些领域存在交叉、综合管理的情况，难以厘定一个准确的主管部门，且此时编制实施方案的主管机关还不是“实施机构”；根据本条，“相关部门、单位”经批准成为项目实施机构，那么如果后续确定的实施机构与实施方案编制的机构不是同一主体，则会出现信息不对称的问题，不利于项目的推进。因而应明确编著实施方案的主体优先作为项目的实施机构，其他主体若更适宜参与项目可以作为实施主体的授权机关代为行使权利。

此外，实施方案的评审中，没有要求就实施方案出具法律意见书，对此，笔者深表遗憾。在国家呼吁法治政府、建设法治社会的当今，在关系国计民生，百年大计的PPP模式推广中，竟无一个法律条文规定、哪怕是鼓励律师为PPP项目提供法律服务，这是法律人之不幸，也是PPP之不幸。而作为对比，资本市场领域，无论新三板、IPO、还是并购重组、清算均明确要求律所需要对其出具法律意见书，作为审查的对象一并提交监管部门，而就连国企改制、国有产权交易也明确规定需要报送律所出具的法律意见书，相比之下PPP领域对法律机构的重视显得不够，如不依赖律师，如何实现本法第三条的“依法合规”的原则呢？因而笔者认为，由律所对项目的实施方案出具法律意见书并报送政府，可以对PPP项目前期进行法律监管，法律意见书作为方案评审的依据。

【立法建议】

第一款后增加“相关部门应聘请律师事务所就实施方案出具法律意见书。法律意见书、物有所值评价报告、财政承受能力评价报告随实施方案一同报送，作为评审的依据。”第三款后增加，“编著实施方案的主体优先作为项目的实施机构。”

第三章合作项目的实施

第十三条 政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。

政府实施机构应当根据合作项目的特点和建设运营需要，按照保证各种所有制形式的社会资本方平等参与、有利于合作项目长期稳定运营和质量效率提升的原则，合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争性谈判等的评审标准。

【评注】

此条是关于社会资本方的选择，就条文看来皆属原则性表述，适用性不强，具体还应参照招投标法等相关法律法规和规范性文件。但也有值得注意的几处，一是“根据经审核同意的合作项目实施方案”的表述，本来不用专门强调，但实践中广泛存在不重视实施方案或者实施方案与采购文件背离的现象，因而该表述至少明确了实施方案应当作为制定采购文件、开展采购程序的指导依据；二是此处列举了“招标、竞争性谈判”的方式，而对于专门为PPP模式量身定做的“竞争性磋商”的方式没有提及，十分诡异。

竞争性谈判与竞争性磋商方式最大的不同在于在确定社会资本方的候选人时，竞争性谈判采取“最低价格法”，而竞争性磋商采取“综合评分法”，很显然就PPP项目而言综合评分法更优，因为PPP的社会资本方需要具备投资、建设、运营等多方面的能力，更加看重其综合实力，单纯以最低价格法势必难以选取最合适的社会资本方。实践中，竞争性磋商的应用更为广泛，更具代表性，应该在此提及。而且，财政部新出的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》也规定恶性的低价投标应做无效投标处理，表明最低价格评分并不可靠。

招投标方式与竞争性磋商方式适用的不同在于，招投标方式适用于边界条件清晰，技术参数明确的项目，且在招投标过程中招标文件的实质性条件不能随意更改；而竞争性磋商和竞争性谈判的方式适用于边界条件不明确，技术参数不完全确定的项目，可以在磋商或谈判的过程中更改项目的实质性条件。此外其他的几种采购方式如“邀标、单一来源采购、询价”由于竞争性不强，且受限于制度适用范围本身，在PPP模式中极少适用。

第二款“保证各种所有制形式的社会资本方平等参与”，出发点无疑是好的，但实践中由于大多数民营企业在资金、技术等方面均不占优，因而此款的规定恐怕难以落实，期待民营企业的二次崛起，担当大任，真正改变国有企业垄断PPP的现状，届时PPP全面发展的时代也将来临。

【立法建议】将竞争性谈判替换为竞争性磋商。

第十四条 政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议；设立专门负责实施合作项目的公司（以下简称项目公司）的，合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。

项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。

【评注】

此条是关于PPP协议的签署主体，设立项目公司的，由政府方与项目公司签订；不设项目公司的，由政府方与社会资本方签订。该条表明，设立项目公司并非开展PPP的强制性要求。当前PPP实践中存在着“言PPP必称项目公司”的倾向，项目公司成了PPP模式的标配。那么问题是，为什么PPP项目各方青睐于设立项目公司？是否设立项目公司应考虑哪些因素？哪些PPP项目可以不设项目公司？

关于问题一，PPP是舶来品，国外的PPP项目设立的项目公司称之为“SPV”，国内在引进PPP概念之时同时引进SPV，项目公司成为PPP项目的常态。更重要的是，SPV能够实现“项目融资”的重要理念，而这是PPP在投融资方面带来的革命。所谓项目融资是指“以该项目所产生的现金流为基础的有限追索的融资方式。这种融资方式既可以覆盖项目发展、设计、建设、运营、管理的全流程，也可以视具体情况不同而针对流程中的某一个或某几个环节。”

简而言之，项目融资有两个关键词，一是以项目产生的现金流融资，政府闻之“欢呼雀跃”，因为政府不用在为项目的融资进行担保，增加政府负债；二是有限追索，社会资本方闻之“额手相庆”，因为实现了投资风险的隔离。项目融资的这两大功能只有通过项目公司才能实现，项目公司作为独立的法人实体，作为PPP项目的“金牌管家”可以以项目的现金流进行项目收益债、资产证券化、项目收益权质押等对外融资；同时项目公司作为自负盈亏的法人，与其母公司即社会资本方的财产、责任独立，债权人对项目公司的追索仅限于项目公司财产，而不及于社会资本方。虽然当前广泛存在政府方、债权人要求母公司为项目公司的债务承担连带责任的做法，一定程度上消解了“有限追索”这一重要理念，但从长远看，有限追索的理念是PPP的必然之选，正因为公司的隔离风险功能才促成了现代商业的繁荣，所以说公司的发明是现代商业社会最伟大的发明；同样，也只有通过有限追索隔离风险才能实现PPP的大发展。当然，PPP项目中设立项目公司还有其他考虑，比如政府可以参股项目公司，对项目的重要事项进行监督管理，政府可以对项目公司出资，分担社会资本方的资金压力，政府可以土地作价出资解决项目的土地供应问题等，此外还有一个重要的理由在于PPP项目期限较长，有其具有较长的运营期，如果不设项目公司实现专人管理运营而由社会资本方负责，那么运营效率自然会降低，也会影响到运营期的绩效考核。

那么何种情况下可以不设项目公司呢？笔者认为没有一个统一的标准，通常来说项目交易结构简单，社会资本方资金充足，融资渠道明确的项目可以不设立项目公司；另外就项目的内容来看，不具有“投资、建设”的存量项目可以不设项目公司，直接与社会资本方签订合同管理的协议，因而从项目的运作方式上可以判断是否需要设立项目公司。PPP模式的运作方式按照是否带有“建设-融资”的内容分为两类，委托运营、管理合同、转让-运营-移交等不带有“建设-融资”的项目设立项目公司并无太大必要性；而如“建设-运营-移交”、“改建-运营-移交”等带有建设-融资的项目则应设立项目公司。还有一种观点认为在政府授予特许经营权的项目及纯粹购买服务的项目中没必要设立项目公司，笔者认为值得商榷，是否设立项目公司不应以项目类别进行判断，而应着眼于项目的自身特点，考虑项目的实际需要。

【立法建议】无。

第十五条 合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件，载明下列事项：

（一）合作项目的名称、内容；

（二）合作项目的运作方式、范围；

（三）投融资期限和方式；

（四）合作项目期限；

（五）社会资本方取得收益的方式、标准；

（六）风险分担；

（七）服务质量的标准或者要求；

（八）政府承诺和保障；

（九）应急预案和临时接管预案；

（十）合作项目期限届满后项目及资产的移交；

（十一）合作项目协议变更、提前终止及其补偿；

（十二）违约责任；

（十三）争议解决方式；

（十四）法律、行政法规规定应当载明的其他事项。

设立项目公司的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。

【评注】

此条是关于PPP协议应该具备的内容的规定，PPP协议是项目开展的最重要保障，规定政府和社会资本方最重要的权利和义务。此条通过列举+兜底的方式规定了PPP协议的基本条款。那么该基本条款的法律效果如何呢？

PPP项目结构复杂，内容繁多，而且存在民事合同与行政合同两方面的内容，就其中的民事部分来说仍然适用合同法的一般规定。合同法及其司法解释规定，“当事人、标的、数量”是合同成立的必要条款，缺少该三种条款，合同不成立，那么PPP协议中，如果欠缺此条规定的某项条款，比如没有“风险负担条款”，合同的效力如何？显然不能因之而不成立，如果PPP协议中具备“当事人、标的、数量”三项条款，PPP协议成立，其他未明确事项当事人应达成补充协议予以确定，无法达成补充协议的，应按照PPP有关法律法规及规范性文件处理。因此，此条中的条款并非理解为PPP协议成立的必要条款，而是指明了协议应具备的内容。

本条第二款的规定造成了PPP协议体系的混乱。实际上，在设立项目公司的情况下，PPP协议按照时间顺序分为三个层次，一是社会资本方中标后与政府方草签的PPP协议或备忘录；二是依照草签的协议或备忘录，由政府或其委派的单位（在政府参股的情况下）与社会资本方签署成立项目公司的“合资协议”、公司章程，本条第二款“项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制”应属于合资协议和公司章程的内容；三是在项目公司成立后与社会资本方补签正式的PPP协议，以上协议构成了PPP协议的完整体系，均应是PPP协议的一部分。项目公司成立的时间性决定了PPP协议必然是立体多层次递进的，而按照本条第二款的说法，一份PPP协议中要包括以上三个层次的内容，那么试问，社会资本方中标之后项目公司尚未成立，如何能作为独立主体签署PPP协议？而如果社会资本方中标后与政府方签署覆盖以上内容的协议，那签约的主体岂不是成了社会资本方，此时项目公司尚未设立，又如何能约定“社会资本方对项目协议履行的担保责任”？

再者，设立项目公司的，应约定“社会资本方对项目协议履行的担保责任”，实际上规定了社会资本方要对项目公司的行为提供担保，这是否打破了PPP“风险隔离、有限追索”的初衷？是否会让社会资本方因担心风险望而却步，阻碍项目的推广实施？笔者认为，“有限追索”是针对“项目融资”的风险而言，并非针对PPP协议的履行，出于维护公共利益的需要，要求社会资本方为项目公司的履约提供担保并不违反“有限追索”的原理。但对于项目公司对外融资的投资方，不应要求社会资本方提供无限连带责任的担保，也不能要求政府提供担保，这是“项目融资”的真正精髓所在，投资者应预先判断出项目会产生稳定的现金流，谨慎进行风险评估，自愿承担投资风险，否则要求社会总资本方提供担保这与一般的融资结构没有根本区别。但项目融资目前在中国很难做到,原因在于金融机构出于风险控制的考虑,大都会要求社会资本方或者第三方提供担保,但在国家推行PPP项目、倡导项目融资的大势之下，金融机构也将面临改革。

【立法建议】

第一款无建议。第二款修改为，设立项目公司的，由政府与社会资本方先草签合作协议，待项目公司成立后，由项目公司与政府重签合作协议，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。

第十六条 合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定，一般不低于10年，最长不超过30年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

【评注】

本条是关于项目合作期限的规定，PPP项目较一般项目期限更长，原因在于PPP项目不仅包含建设期，还包括运营期，将建设与运营绑定改变了以往轻建设、重运营的情况，而且将建设、运营纳入项目的生命周期，运营绩效直接与社会资本的收益挂钩，建设工程的质量会影响到运营的成本和效率，这样就会使得社会资本方更加重视项目前期建设，努力提升工程的质量，避免以往项目节省成本、不顾质量的短期行为。本条规定项目周期一般不低于十年，笔者认为是合理的，周期不低于十年也是PPP项目区别于传统项目的重要特征，否则就有可能重回“BT”项目的老路。项目合作期限包括建设期与运营期，具体时间社会资本方可以根据自己的商业利益判断及建设进度进行调配，实现周期内自身效益最大化，这也是为什么PPP项目能够发挥社会资本的所长，整合资源，提升运营效率的原因所在。

本条规定合作周期最长不超过30年属于画蛇添足，大可不必。正如该条所述，既然“合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定”，那为何要给项目周期设定上限呢？

【立法建议】删除“最长不超过30年”的表述。

第十七条 合作项目协议中应当约定，社会资本方的收益根据合作项目运营的绩效进行相应调整。

由使用者付费或者政府提供补助的合作项目，合作项目协议应当载明价格的确定和调整机制；依法实行政府定价或者政府指导价的项目，按照政府定价或者政府指导价执行。

【评注】

本条是关于社会最资本方从PPP项目中获取收益的规定。第一款实际上规定了要对社会资本方进行绩效考核，绩效考核的结果作为社会资本方获取收益的标准和依据。项目建设阶段的考核称之为“按可用性付费”，运营阶段根据公共服务产品的数量和质量“按使用量付费”和“绩效付费”。绩效考核制度是PPP相比传统的基础设施和公共服务项目的提供又一大特色所在，社会资本方不再是收取固定费用和回报，通过绩效考核的弹性支付，能够有效督促社会资本方提高产品和服务的质量和运营效率。这也回应了为什么说政府付费的PPP项目不构成政府举债，原因之一就在于政府的支出责任是不确定的，会因绩效考核的不同而不同。

实践中面临的一个问题是，建设阶段的考核流于形式，建设阶段按照产品和服务的“可用性”付费，何谓“可用性”？即是否达到约定的标准，是否能够满足使用实际。但实际上可用性的标准很难界定，尤其是在工程建设中，可用性标准与工程的竣工验收标准的区别并不明显，因而实践中的“可用性考核”实际上是竣工验收的一种变式，政府方支付可用性服务费还是依循支付工程款的思路。可用性考核的关键在于事先准确界定出“可用”与“不可用”的标准，该标准应当客观，符合项目的实际情况和特点，又可以测量和监控；该标准也应合理，即不能超出项目公司的能力范围，也应是实施本项目所必需；而且还应设置未达可用性的标准而相应进行费用扣减的机制。绩效考核标准的设置是一项相当专业和复杂的工作，应聘请专业人士仔细编制。此外，将可用性服务费的一部分进行绩效考核也是一条可行路径。

第二款针对使用者付费的项目中的价格确定和调整机制。使用者付费项目中，社会资本方具有向使用者的收费权，以此收回投资成本、获取合理回报，但项目本身带有较强的公益性，价格的制定应考虑公众的接受程度和公共利益，因而定价、调价机制应事先制定，在维护公共利益的同时，社会资本方获取合理利润回报。价格的确定和调整因行业而有较大不同，同样也具有较强的专业性，但总体应坚持“不违反公共利益，又能够让社会资本方获得合理回报”的原则。因而如果政府的定价无法使项目公司收回成本并获得合理收益，应该考虑采用可行性缺口补助机制，尤其是在公用设施项目的产品，如水、电、燃气等，涉及公共安全和公众利益，无法向使用者收取过高费用，因而此时需要政府给予社会资本方补偿。

【立法建议】

第二款之后增加一条，如果政府的定价无法使项目公司收回成本并获得合理收益，则应给予社会资本方进行补贴。

第十八条 合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。

【评注】

这一条实际规定了PPP项目不得增加政府负债。进行地方政府债务控制和管理是PPP推广的背景之一，15年的统计数据表明地方政府负债5100亿，负债率达到89%。地方政府负债的高企让政府痛定思痛，以《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）为标志，配合新修订的《预算法》，明确了地方政府举债只有一种合法的方式，即通过省级人民政府发行政府债券，而且对各省政府债的额度进行控制和管理。《意见》还提到，“明确政府和企业的责任，政府债务不得通过企业举借，企业债务不得推给政府偿还，切实做到谁借谁还、风险自担。政府与社会资本合作的，按约定规则依法承担相关责任。”因而，从PPP推广伊始，增加政府负债的行为都遭到禁止。然而PPP推行过程中，由于社会资本方担心项目风险，部分政府为了推行PPP模式，就沿用BT、委托代建的老旧思维，在PPP协议中约定由政府对社会资本建成的项目进行回购、承诺保底收益、为项目的融资提供隐形担保等，这些行为显然背离了PPP模式的初衷，而且在实践中有愈演愈烈之势。

为制止这一行为，财政部2015年发布《地方政府债务纳入预算管理暂行办法》，自2015年开始，地方发行政府债券的规模，将受限于财政部和县级以上财政部门下达的年度债务限额，并且成为地方政府绩效考核的一部分。今年4月底财政部等六部委下发《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》，明

确规定PPP项目中，“地方政府不得以借贷资金出资设立各类投资基金，严禁地方政府利用PPP、政府出资的各类投资基金等方式违法违规变相举债，除国务院另有规定外，地方政府及其所属部门参与PPP项目、设立政府出资的各类投资基金时，不得以任何方式承诺回购社会资本方的投资本金，不得以任何方式承担社会资本方的投资本金损失，不得以任何方式向社会资本方承诺最低收益，不得对有限合伙制基金等任何股权投资方式额外附加条款变相举债。”各地也纷纷对地方负债进行整改，江苏省财政厅转发《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》，并组织在全省范围内开展紧急排查并进行整改；2017年6月30日，洛阳市政府发布《洛阳市人民政府办公室关于印发洛阳市政府性债务风险应急处置预案的通知（洛政办〔2017〕59号）》，规定“所称政府性债务风险事件,是指政府已经或者可能无法按期支付政府债务本息,或者无力履行或有债务法定代偿责任,容易引发财政金融风险,需要采取应急处置措施予以应对的事件。”至此，河南的洛阳、许昌、焦作、三门峡等四市均发布了政府性债务风险应急处置预案。广东省财政厅也发布了《广东省财政厅关于严格执行地方政府和融资平台融资行为有关规定的通知》，也明确提到了对地方债务的管理。

综合以上政策，总结得出以下行为属于非法的政府举债，在PPP模式中应禁止：（1）政府及其部门在预算之外违法违规举借债务；（2）金融机构违法违规向地方政府提供融资，要求地方政府违法违规提供担保；（3）政府及其部门挪用债务资金或违规改变债务资金用途等；（4）非理性担保或承诺、过高补贴或定价；（5）通过固定回报承诺、明股实债等方式进行变相融资；（6）借未供应的土地进行融资，资金来源与土地出让收入挂钩；（7）以固定回报承诺、回购安排、明股实债等方式承担过度支出责任，以当期政府购买服务支出代替PPP项目中长期的支出责任；（8）对未纳入PPP综合信息平台项目库的项目安排财政支出。

【立法建议】无。

（未完待续）