2024法律观察：环境资源与基础设施——基础设施篇

2023年至2024年上半年，国务院和国家发展和改革委员会联合其他相关行业主管部门，对已经实施十年之久的政府和社会资本合作（PPP）模式进行了改革，并发布了一系列相关新机制、新办法和配套规范性文件（以下统称“PPP新机制”），以期能够“规范实施政府和社会资本合作新机制，充分发挥市场机制作用，拓宽民间投资空间，坚决遏制新增地方政府隐性债务，提高基础设施和公用事业项目建设运营水平，确保规范发展、阳光运行。”本篇通过对PPP新机制的基本模式概述以及规范性要点解读，对基础设施和公用事业领域PPP新机制下相关项目运营提供规范性指导。

(一) PPP新机制的主要组成文件及规范内容

PPP新机制主要由下列文件、规定以及配套性规范文件组成：

(二) PPP新机制主要规范要点

1. 采用“使用者付费”的PPP模式，而非新设行政许可

根据PPP新机制通知的要求和新办法的规定，PPP项目将采用“使用者付费”模式，而不得“新设行政许可”。

PPP新机制对PPP项目回报机制进行了调整，原PPP项目投资回报机制有三种：政府付费、可行性缺口补助和使用者付费，且实践中政府付费、可行性缺口补助项目居多，导致地方财政支出大幅增加。PPP新机制明确聚焦“使用者付费项目”，并要求项目应“明确收费渠道和方式，项目经营收入能够覆盖建设投资和运营成本、具备一定投资回报，不因采用政府和社会资本合作模式额外新增地方财政未来支出责任”。

此外，新办法第二条明确规定：“基础设施和公用事业特许经营是基于使用者付费的政府和社会资本合作（PPP）模式，政府就项目投资建设运营与社会资本开展合作，不新设行政许可。…，禁止无法律法规依据擅自增设行政许可事项以及以此为由向特许经营者收费，增加公共产品或者公共服务成本”。

基于上述，PPP新模式应采用“使用者付费”项目模式。

2. 政府能否对PPP项目提供财政支持

虽然PPP新机制要求采用使用者付费模式，但政府在符合一定条件的前提下仍然可以提供投资支持。根据PPP新机制通知的要求，政府可以按照“一视同仁”的原则在项目建设初期对项目给予“政府投资支持”，但前提是符合“严防新增地方政府隐性债务、符合法律法规和有关政策规定要求”。

此外，政府付费仅用于“补贴运营”，不能“补贴建设成本”。PPP新机制通知进一步明确，不得“通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等任何方式，使用财政资金弥补项目建设和运营成本”。

根据《政府投资条例》（国务院令第七百一十二号）第六条规定：“政府投资资金按项目安排，以直接投资方式为主；对确需支持的经营性项目，主要采取资本金注入方式，也可以适当采取投资补助、贷款贴息等方式。”第十七条规定：“列入政府投资年度计划的项目应当符合下列条件：（一）采取直接投资方式、资本金注入方式的，可行性研究报告已经批准或者投资概算已经核定；（二）采取投资补助、贷款贴息等方式的，已经按照国家有关规定办理手续；（三）县级以上人民政府有关部门规定的其他条件。”

PPP项目信息系统通知的附件《全国政府和社会资本合作项目信息系统指标体系》中，明确要求填写“拟定的政府投资方式”，包括“无、直接投资、资本金注入、投资补助、贷款贴息”等多种形式，并作为必填项。

PPP方案编写大纲第三部分特许经营模式可行性论证关于“项目收费渠道和方式”明确要求论证“该项目所属领域现有的财政运营补贴政策，明确项目是否存在按规定补贴运营情形，明确是否不因采用政府和社会资本合作模式额外新增地方财政未来支出责任，未以任何方式新增地方政府隐性债务，确保项目符合使用者付费要求。”

据此，政府资金支持在项目初期可行性研究阶段即应明确政府资金支持方式，并按照相应的政府投资审批流程进行审批后方可投入项目，该等政府资金支持应符合上述政府资金投入限制相关规定和要求，并持续受到政府投入资金使用监管。

3. PPP项目全部采取特许经营模式

PPP新机制通知明确提出PPP项目“全部采取特许经营模式”。具体包括：“建设—运营—移交（BOT）、转让—运营—移交（TOT）、改建—运营—移交（ROT）、建设—拥有—运营—移交（BOOT）、设计—建设—融资—运营—移交（DBFOT）等”，并应在合同中明确约定“建设和运营期间的资产权属”。

新办法第七条规定，基础设施和公用事业特许经营可以采取四种方式：（一）“在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府”，即建设—运营—移交（BOT）；（二）“在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府”，即建设—拥有—运营—移交（BOOT）；（三）“在一定期限内，政府将已经建成的基础设施和公用事业项目转让特许经营者运营，期限届满移交政府”，即转让—运营—移交（TOT）；（四）国家规定的其他方式。”

新办法明确禁止“在建设工程完成后直接将项目移交政府，或者通过提前终止协议等方式变相逃避运营义务。”即不允许采取建设-移交（BT）模式，或类似模式。

特许经营协议范本第10条“特许经营实施方式”的说明部分列明的模式包括“建设—运营—移交（BOT）、转让—运营—移交（TOT）、改建—运营—移交（ROT）、建设—拥有—运营—移交（BOOT）、设计—建设—融资—运营—移交（DBFOT）等具体实施方式。”并要求在此条明确具体方式，并简述项目交易结构安排，以确认具体采用的项目运营模式。

综上所述，PPP新机制目前允许的特许经营运营模式具体为五种，这五种模式的具体区别如下：

4. PPP新机制适用领域及鼓励民营企业参与

新办法第二条规定了基础设施和公用事业领域（交通运输、市政工程、生态保护、环境治理、水利、能源、体育、旅游等）的特许经营活动适用该办法。新办法并明确不适用于商业特许经营以及不涉及产权移交环节的公建民营、公办民营等。

此外，PPP新机制通知发布了《支持民营企业参与的特许经营新建（含改扩建）项目清单》（2023年版），列示了基础设施和公用事业领域中不同领域对民营股比的要求，鼓励民营资本的参与，具体如下：

就此，PPP新机制通知明指出，“优先选择民营企业参与”，上述民营企业股权比例的要求基于如下考虑：市场化程度较高、公共属性较弱的项目，应由民营企业独资或控股；关系国计民生、公共属性较强的项目，民营企业股权占比原则上不低于35%；少数涉及国家安全、公共属性强且具有自然垄断属性的项目，应积极创造条件、支持民营企业参与。

针对清单所列领域以外的政府和社会资本合作项目，PPP新机制通知指出“可积极鼓励民营企业参与”。外商投资企业参与政府和社会资本合作项目按照外商投资管理有关要求并参照上述规定执行。

5. 特许经营期限

新办法将原特许经营期限从“30年”延长到了“40年”，充分保障特许经营者合法权益。

针对特许经营期限到期或终止后的处理，新办法规定了两种模式：一种是期限届满确有必要延长的情形。根据新办法第四十二条规定，应“按照有关规定经充分评估论证，协商一致并报批准后”，可以延长。另一种是特许经营期限届满终止或者提前终止的情形。此种情况下，应重新选择特许经营者。但新办法第四十三条给予原特许经营者“同等条件下，可以优先选择原特许经营者”的优先权。该等原特许经营者的优先权亦适用于期限内因“确需改扩建”等需要重新选择特许经营者的情形。

考虑到，根据新办法的规定，主管部门重新选择特许经营者可能将通过重新编制特许经营方案、委托第三方机构开展特许经营可行性论证、组织招标或谈判等公开竞争方式选择特许经营者，对原特许经营者项目运营的能力将会进行充分论证评估。PPP新机制通知并明确要求“将项目运营方案、收费单价、特许经营期限等作为选择特许经营者的重要评定标准，并高度关注其项目管理经验、专业运营能力、企业综合实力、信用评级状况”。该规定在考虑原特许经营者的运营优势的前提下，旨在充分发挥市场机制作用，公平选择特许经营者，激励特许经营者提高基础设施和公用事业项目建设运营水平。

6. 项目运营期间主体变更、股权变更事宜

新办法第四十条规定，特许经营项目涉及运营主体“实质性变更、股权移交”等重大事项的，需“书面”告知相关行业主管部门。但新办法并未明确是否需要取得主管部门的书面同意回复。

但是，特许经营协议范本第16条对项目公司股权、经营行为的限制部分则采用了特定情形下需取得主管部门同意的模式。

第一 ，股权锁定期安排。该条对特许经营者项目前期和建设期间以及运营期进行了股权锁定期安排，锁定期内变更股东，需要取得主管机关同意。例外情形是股权变更是法律所要求或协议另有约定，或者基于履行司法裁决或政府命令等原因。行业主管部门有权利基于对于股权变更对项目运营“有利”或者“不利”以及是否减损特许经营者的履约能力的判断，予以同意或者提出异议。

第二 ，针对特许经营者“减少注册资本、变更经营范围”情形，应事先报行业主管部门书面同意。

第三 ，特许经营者从事任何与项目无关的经营活动或对其他项目的投资、资金借贷及借贷担保，以及为其股东债务提供任何形式的担保等需取得行业主管部门同意。禁止为股东承担债务。

考虑到实践中，特许经营项目涉及不同地区以及不同行业的基础设施和共用事业项目，且运营周期较长，关系地方重大利益，对于上述重大股权变更以及债权债务等影响项目运营的事项，行业主管部门可能更倾向于在订立特许经营协议时提出需取得其书面同意的要求。

7. PPP项目资产权属以及终止和移交补偿事宜

PPP项目资产权属和终止移交及相关补偿事宜是关系特许经营者切身利益的问题。

PPP新机制通知要求，“在合同中明确约定建设和运营期间的资产权属，清晰界定各方权责利关系”。特许经营协议范本第17条关于项目资产与权属的说明部分阐明：“项目资产权属类型包括所有权以及占有权、使用权、收益权及处分权等权能，应按项目资产特点分类明确各类资产的权属及使用限制。可按政府移交资产、乙方新建项目资产、运营期间更新重置和追加投资资产进行分类明确或约定。”通常而言，PPP项目资产权属遵循“谁投资谁所有”的原则，特许经营者和行业主管部门应根据具体的情况明确相应资产权属，并约定资产移交和使用限制情形。

PPP项目期限届满或者终止后的资产移交应遵循特定的程序和原则。特许经营协议范本第74条关于项目设施及权益移交要求明确根据具体项目模式，明确“有偿移交”还是“无偿移交”。其中，范本建议“采用BOT、TOT、DBFOT等方式的应为无偿移交”，而“采用BOOT方式的应移交资产所有权”。

新办法第四十一条规定的政府对原特许经营者补偿的情形仅限于因政府方原因导致特许经营协议提前终止且政府方收回特许经营的情形。补偿遵循“公平合理”原则。对于特许经营期限届满终止的情形，则未规定政府的项目补偿责任。

此外，特许经营协议范本第70条协议解除后的财务安排第6条补偿金额和补偿表则列示了下述几种不同情形下的提前解除或终止的补偿金额计算公式以及需要考虑的因素，主要包括：因特许经营者违约事件导致协议终止、因政府方违约事件协议终止、“对政府方的例外”的不可抗力所述事件导致协议终止、因不可抗力事件导致协议终止、不可抗力事件发生后因特许经营者过错不能修复项目导致协议终止、特定的法律变更事件导致协议终止，以及一般的法律变更事件导致协议终止。

补偿计算需考虑的因素主要包括：融资文件项下应支付贷款人的未偿债余额及相关费用、特许经营者股东的原始股本和留存收益、因不可抗力事件而增加的资金或资本、特定年限或特许经营剩余期限净预期利润现值（考虑折现率）、项目移交资产成本以及其他双方认为需要增加或者扣减的项目。

根据PPP新机制的政策规定，政府和社会资本合作项目以2023年2月为分界点，此后为新机制项目。以下对新机制下的某项目进行具体分析：

案例：某公园特许经营项目

特许经营期限：2024年3月20日起11年

具体实施方式：TOT

主要需求和服务： 按照市场化原则运营特许经营范围内的大联欢广场、儿童乐园、环湖步道、观光车辆、经营性用房、 广告牌、自动售货机、露营基地、民族文化馆、停车场、配套设施及用房等经营项目，并对项目范围内的建筑物、构筑物、设施设备等进行维修维护，提供优质的公园休闲娱乐服务及公园运营管理服务。

回报机制： 使用者付费。中标特许经营者收取合作范围内经营性项目的收入，主要是为游客旅游观光提供相应服务而收取的收入，这部分收入来源于最终消费用户的直接付费。

经营期届满后资产处置方式： 经营期届满在移交日，中标供应商应解除和清偿任何种类或性质的债务、留置权、抵押、担保物权、环境污染及其他请求权，不包括其他对本项目资产价值或经营利益不发生实质性不利影响的日常抵押，将本项目及对本项目的全部经营权及利益，移交给采购人或其指定机构。经营者在移交日还应将运营手册、绩效评估与管理记录等其他合理资料提交给采购人，使其能够直接或通过其指定机构接手本项目的经营。

分析： 本项目作为新机制建立后的PPP项目，从多角度体现PPP新机制与原模式的不同：首先，此次合作采取特许经营模式实施；其次，本项目采用新机制下的TOT模式，即转让—运营—移交；第三，本项目采用使用者付费机制，此为新机制聚焦的回报机制。

建议 ：关于新机制背景下于2023年2月后新设的PPP项目，如需根据新机制作出调整，应从以下方面进行合规建设：一、应向原审批部门重新申报并获得新的变更批复；二、应向政府主管部门确认是否需要对方案进行重新论证；三、政府批准后，根据调整情况由政府方和社会资本方签订相应的补充协议；四、由社会资本方重新上报相关政府部门，确认项目调整情况并办理相关手续；五、应按规定对信息公示及时进行更新。

随着PPP新机制的实施，我国基础设施和公用事业领域的政府与社会资本合作模式迎来新的变革。这一机制通过优化政策框架、规范实施流程以及强化市场化导向，为社会资本参与基础设施建设提供了更清晰的方向，同时也对政策执行提出了更高的要求，将面临更多挑战。

(一) 发展趋势

1. 市场化与透明度的双重提升

新机制强调“使用者付费”作为核心回报模式，意在降低政府财政支出的负担，进一步发挥市场机制的作用。这一导向将吸引更多市场化程度高的项目进入PPP模式，如交通运输、智慧城市和环保等领域。同时，PPP项目信息系统的建立将全面提升项目运作的透明度，社会资本可以通过公开平台获取项目动态信息，政府部门也能借此加强全生命周期的监管。

2. 民营资本参与的力度增强

新机制明确了不同领域对民营企业股比的要求，并优先支持民营资本参与市场化程度较高的项目。例如，在垃圾焚烧发电、公共停车场等项目中，民营企业可独资或控股。这不仅拓宽了民营资本的投资空间，也将激发其在设计、运营和技术创新方面的潜力。

3. 政策规范化带动项目质量提升

PPP新机制通过引入特许经营协议范本和特许经营方案编写大纲，为项目各方提供了明确的操作指引。随着政策执行的规范化，项目设计、运营和风险分配将更加科学合理，从而推动基础设施建设和公共服务水平的整体提升。

4. 国际合作潜力提升

新机制对外商投资企业的准入条件进行了明确，为国际资本和先进经验进入中国PPP市场打开了大门。在“一带一路”倡议和全球经济一体化的背景下，国际合作的可能性将进一步扩大。这不仅有助于提升国内项目管理水平，也为中国企业参与国际基础设施建设提供了参考和借鉴。

(二) 重点问题与挑战

1. “使用者付费”模式的适用性

尽管“使用者付费”模式降低了地方政府的财政压力，但在市场化程度较低的领域（如农村供水、生态保护）可能面临实施难题。对于这些公益属性强的项目，如何在确保公众服务公平性与项目盈利性之间找到平衡，是一项亟待解决的难题。

2. 地方政府隐性债务的防控压力

虽然政策明确要求防范新增隐性债务，但地方政府在实际操作中可能仍会通过间接方式，如提供担保或补贴，支持社会资本方。这种行为不仅增加了财政负担，也可能影响PPP模式的可持续性。因此，加强政策执行力与透明度至关重要。

3. 社会资本的长期投资意愿

PPP项目运营周期长，对社会资本的抗风险能力和投资耐心提出了较高要求。然而，在当前经济环境下，一些社会资本方更倾向于选择短期高回报的项目。如何通过政策激励（如税收优惠、融资支持）吸引长期资本，并促进其在关键领域持续投入，将是未来需要重点解决的问题。

4. 法律框架的完善与执行

新机制对合同和法律条款的规范化提供了明确指引，但在具体执行中仍可能面临地区差异和行业特殊性的挑战。例如，对于特许经营期限、项目资产权属以及合同终止后的资产移交，仍需在操作中探索更加灵活与细化的解决方案。

5. 绿色发展目标的融入

未来基础设施项目需要更加关注绿色发展和可持续性。例如，在交通领域，低碳技术的运用将成为重要趋势；在环境治理领域，资源循环利用和生态效益将成为项目评价的关键指标。这对社会资本和政府双方提出了更高的技术与管理要求。

(三) 结语

PPP新机制的出台为我国基础设施领域的发展注入了新动能。通过强化市场化导向、规范政策执行以及鼓励多方参与，该机制为基础设施和公共服务的高质量发展提供了坚实基础。然而，在政策落实过程中，仍需关注实际操作中的复杂性与多样性问题。

未来，基础设施PPP项目的成功与否，将在很大程度上取决于政策执行的稳定性与市场机制的充分发挥。法律服务作为PPP项目全生命周期中的重要保障，应在项目设计、合同管理和风险防控等方面深度参与，为各方提供专业支持。这不仅能够提升项目运作的效率与规范性，也能助力我国基础设施建设领域实现高质量、可持续的发展目标。

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