【学科类别】刑法学
【出处】《人民检察》2013年第11期
【写作时间】2013年
【中文摘要】国家工作人员的司法认定中，“公务性”内涵决定了国家工作人员的范围。传统的观点将“公务”局限于国家和社会事务的管理活动，并将其与劳务对立，强调国有公司、企业必须百分之百国有资产组成，由此造成了司法认定的困境。现实困境的纾解，在坚持国家工作人员本质系“从事公务”的基础上，对公务以及国有公司、企业等范畴宜作广义理解，以此确定国家工作人员新的分析和认定框架。
【中文关键字】国家工作人员；公职人员；公务活动
【全文】
作为一个刑法概念，“没有哪一个概念能像‘国家工作人员’一样，认定与否，不仅涉及罪与非罪，而且涉及此罪与彼罪，甚至涉及有期徒刑或者死刑为最重刑罚的巨大差异”。[2]1997年刑法第九十三条不惜笔墨注释了国家工作人员的法定范围。十多年来，围绕着国家工作人员范围，尽管解读性的研究论文难于计数，相关的司法解释、立法解释也不时更新，但无论是理论研究，还是相关司法解释和案例，国家工作人员司法认定中的不少难题仍无法有效破解。一些具体案件的被告人是否为刑法中的国家工作人员，不但非专业人士无法直接判断，就连刑法理论界、实务界的专业人士也常常莫衷一是。笔者认为，国家工作人员司法认定的难题破解，必须追根溯源，找出问题的症结，才能有针对性地提出破解之道。
一、国家工作人员司法认定困境探源
国家工作人员范围之所以在理论上聚讼难定，司法认定中难以把握，一方面受制于国家经济体制与政治体制改革的不协调（例如，国有企业已经改制，但对改制后企业的人事制度仍然沿用国有企业的行政管理模式）；另一方面，则源于立法表述的复杂性，立法规定的国家工作人员不但附加要素多，内容也存在相对性和不确定性。后者的主要表现有以下几个方面：
（一）“公务”与“劳务”区分的模糊性
刑法第九十三条将“从事公务活动”作为国家工作人员的实质特征。但何谓“公务”？“从事公务”与“从事劳务”应如何区分？理论界、实务界并没有形成可操作性的见解。尽管2003年11月13日最高法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”“劳务”通常是指不涉及国家与社会事务管理的体力和脑力劳动。但看似清晰的司法解释和理论诠释具体到国有公司、企业等单位中“公务活动”的界定，则变得模糊起来。最高法院刑事审判庭在指导性的判例分析中提出，“司法实践中，判断国有企业中的人员是否从事公务，主要看对国有财物是否具有一定的管理支配权……仅是经手或临时保管，不具有任何对财物的管理支配权……不应被认定为对国有资产负有管理职责的公务活动，其不属于在国有企业中从事公务的人员。”[3]然而，何谓管理支配权？事实上很难解释得清楚。按照《纪要》规定，国有公司会计、出纳员的工作是管理性质的“公务”，售货员、售票员的工作是不具“管理”性质的“劳务”，前者是国家工作人员，后者则不属于国家工作人员，以此作依据的相关判例也得到了最高法院的肯定。但《纪要》和判例的界定未必能经得起诘问？售货员、售票员售货、售票所收取的货款、票款在与财务（会计）交结账之前（也许是一天，也许一周甚至一个月），难道这一款项不属于他们管理支配之中的财物吗？他们经手、管理财物与出纳经手、管理财物有什么实质区别呢？实际上，现代社会分工越来越细，从事公务与劳务并不一定是对立的关系，即使是国家机关工作人员，在代表国家行使组织、领导、监督职责等公共事务管理职能时，也需要通过某种“业务”或“劳务”来实现。[4]所以，现实中，要将“公务”与“劳务”截然分开，确实存在着无法廓清的技术性障碍，造成了司法认定上的困难。
（二）国家工作人员界定仍在身份论和公务论中踌躇不定
根据刑法第九十三条规定，似乎所有作为国家工作人员认定的主体都必须具备“从事公务”的条件。但仔细研析，不难发现同样被认定为刑法中的国家工作人员，其主体形成的基础条件并不相同。立法也好，司法也罢，并没有恪守刑法第九十三条规定的国家工作人员“从事公务活动”这一实质标准，仍然在“公务论”和“身份论”之间摇摆不定。例如，刑法第三百八十二条规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有资产的人员可以成为贪污罪的主体。理论上一般认为，受委托经营、管理国有资产的行为，应属于管理国有财产的“公务活动”。[5]然而，如果受委托经营、管理国有资产的行为属于“公务活动”，为何这些人不直接纳入国家工作人员范围？又为何这些人仅作为贪污罪的主体，不能成为挪用公款罪、受贿罪的犯罪主体？[6]又如，根据刑法第一百八十四条的规定，国有金融机构工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照受贿罪的规定定罪处罚。显然，如果按照传统的“公务”和“劳务”区分标准，“金融业务”无法一概而论地认定为“公务活动”，而只要具有“国有金融机构工作人员”的身份，就一律作国家工作人员认定。再如，2001年5月23日最高人民法院印发的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”《纪要》也指出，“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”同样是在国有控股、参股的股份有限公司从事管理工作，为什么有的人属于公务活动，有的人的活动就不属于公务活动，缺乏有说服力的解释。再如，2008年11月20日“两高”印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，“依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。”这里涉及评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员的招投标、政府采购等活动是否作“公务活动”的认定，如果是“公务活动”，为什么这些活动中的参与人员（不管他们具有什么样的身份）不一律以国家工作人员认定？如果不属于“公务活动”，为什么“国家机关或者其他国有单位的代表”就要认定为国家工作人员？如果他们勾结在一起又如何定罪呢？实际上，评标委员会等机构的活动本身是独立的，并不因为其来自国有单位就代表国有单位的利益，也不因为其原来身份的不同就导致其评标行为的性质也发生了变化。可见，无论是立法还是司法解释，国家工作人员认定的实质标准并不是统一的。同一种活动，不同身份的人实施，可能得出是“公务活动”或者“非公务活动”的结论，“公务”由此“完全丧失了自身的独立品格。”特别是《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，实际上是在国家工作人员认定标准上，“身份论”大有峰回路转之势，又重新强调身份的重要性，重回了“身份论”。[7]
（三）认定国家工作人员的附加条件缺乏合理性
现行刑法规定的国家工作人员，存在着多种界定因素。当“国有公司、企业”、“委派”等日常词语成为法律术语需要精确界定时，就会存在着不同的理解，导致实务中的可操作性大打折扣。
1.国有公司、企业的外延仍有歧见。现行刑法将国有单位从事公务人员拟定为国家工作人员。由此，司法认定的前提需要对单位的国有性质进行界定。在计划经济时代，企业的所有制单一，性质不难界定，但在推行现代企业制度、国有企业大都已经改制后的今天，国有公司、企业的界定就凸显复杂性，尤其是围绕着国有参股、控股企业的性质如何界定，理论界有狭义说、广义说之争。狭义说认为，国有公司、企业的范围，应限制为资产全部为国有的公司、企业。[8]广义说认为，所谓国有公司、企业，应当理解为国有全资公司、企业和国有资本占控股地位的公司、企业。[9]控股地位包括绝对控股和相对控股两种情况。即国有资产持股比例在51％以上或者国有资产持股比例在51％以下但国有资产处于相对控股地位的股份或者有限责任公司，都应属于国有公司。因为，这些公司中虽然有非国资产的成分，但占主导地位的还是国有资产，企业的利益主要为国家利益。[10]虽然最高人民法院为解决分歧，在2001年5月26日印发的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》指出，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。其精神就是国有公司只能由100％国有资产组成的公司。国有企业是指企业全部资产归国家所有而登记注册的非公司制的经济组织。但这一界定似乎与国有资产界定的其他法律相互矛盾。如审计法第二十二条规定：“对国有资产占控股地位和主导地位的企业审计监督纳入与其他国有公司、企业相同的审计监督管理。”因此，国有资本控股、参股的股份有限公司“确实有甚至多数是国家工作人员，且这些国家工作人员可能也确实部分或全部地在执行国家公务，该批复基于司法上难以操作而一刀切的做法于理相符吗？”[11]“从国资控股股份银行的工作性质、金融地位、社会责任，依据法律的客观性原则和刑法的公平原则、罪刑相适应原则，应将国资控股股份银行负责管理公共资产、依法从事公务的工作人员重新界定为国家工作人员。”[12]从《联合国反腐败公约》的规定看，为公营企业履行公共职能、提供公共服务的人员，也属于“公职人员”。何为“公营企业”，《联合国反腐败公约》未作定义。而联合国经济合作与发展组织在《关于反对在国际商务活动中贿赂外国公职人员行为的公约》评注中明确说明，“‘国营企业’是指政府可以直接或间接地对其行使统治权的企业，而不管其以什么样的法律形式出现。特别应该说明的是，如果政府拥有一个企业半数以上的实收资本金（即处于控股地位），或者控制企业半数以上的公司股票表决权，抑或能够委任企业行政管理机构或监理会半数以上的成员，这种企业正是本处所说的国营企业。”[13]由此可见，我国司法解释将国有公司、企业认定为纯粹的100％国有资产组成的公司、企业范围太窄，既不符合我国实际情况，也与相关国际公约的认定相悖。
2.“委派”关系的认定标准仍不清晰。刑法第九十三条规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员作国家工作人员的认定。何谓“委派”？“委派”的本意是委任和派遣之意，委派者与受派者之间具有行政意义的上下级隶属关系。具体到刑法中的“委派”认定，则产生了委派的前提、委派的形式、委派人员的身份等诸多纠缠不清的现实问题。源于我国现阶段国家工作人员身份来源和变动的多样性，前述最高人民法院《纪要》曾指出，所谓委派形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员-如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。看似细化的解释，实际上仍然有不少问题。比较突出的问题有：国有企业改制后，原国有企业中的国家工作人员身份如何确定？[14]非国有公司、企业依法定程序自行选举产生了管理层领导，之后按程序报请国有单位批准的，能否作为受委派的国家工作人员认定？国有公司负责人口头提名、非国有公司聘任的管理人员能否以国家工作人员论？等等。此外，“在企业改制的时候，明确地把他作为原来的国有企业人员，委派到混合所有制企业里面去经营、管理。一开始这个是比较明确的。但是经营了一段时间后，这个企业人员的管理就比较乱，哪些人是原国有公司委派来、新派来的人员，界限上不容易分清楚。这就给具体认定国家工作人员带来了困难。”[15]
3.受国有单位委派者在非国有单位的履职行为称之为“公务活动”缺乏说服力。“从事公务”是受派者成为国家工作人员的必要条件。前述《纪要》指出，“不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。”但为什么受派者在非国有公司、企业从事的内部管理工作可以作“公务活动”的认定，除了强制性的法律拟定以外，缺乏站得住脚的逻辑解释。设想：如果甲和乙在非国有公司、企业从事的是同样性质工作（如甲和乙都是公司的副总经理），履行同样的职能（在公司从事组织、领导、监督和管理等活动），具有同样的权力来源（董事会选举或者聘任），为什么甲（具有受派者身份的人）的履职行为是公务活动，乙（不具有受派者身份的人）的同样行为就是非公务活动。无论是法理上还是情理上都令人百思不得其解。
二、厘定国家工作人员范围的关键在于“公务性”的广义解释
国家工作人员范围科学厘定之关键，不在于如何区分公务和劳务，而在于对国家工作人员本质特征-公务性如何解释。一方面，仍然要将“公务性”作为国家工作人员的本质特征；另一方面，应摒弃目前“公务性”的狭义解释，淡化公务与劳务的区别，突出公务与私务的界限。
（一）坚持界定标准的统一性，清除“唯身份论”影响
以“身份论”作为国家工作人员的本质，标准简单，也符合人们的思维惯性，至今仍在影响着国家工作人员的认定。刑法第九十三条规定的国家工作人员，也确实有一定的身份要求，如“国家机关工作人员”、“国有公司、企业、事业单位、人民团体”工作人员、“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派”到非国有单位从事公务的人员、“依照法律从事公务的工作人员”均应具有特定的资格与身份，没有这种身份，就不能认定为国家工作人员。但资格或者身份只是国家工作人员的形式特征，单纯的身份如果不与行为人的公务职责联系起来，就不能体现国家工作人员应承担的义务。既然单纯的“身份论”已经被理论所否定，也应该在司法中清除其影响，克服国家工作人员司法认定中的“公务论”和“身份论”摇摆不定的做法。“公务”的界定固然存在着技术上的困难，但相对其他标准而言，“公务性”最能体现国家工作人员本质特征，现阶段仍应坚持将“公务性”作为国家工作人员的实质内涵，司法实务应围绕着行为人的行为是否具有“公务性”而展开辨析。据此，不论行为人是否具有传统的国家干部身份，也不论行为人是否具有国有单位的正式编制，不论是长期的，还是临时的，不论是在国有单位，还是在非国有单位，只要行为人在从事公务活动，就应该作为刑法上国家工作人员认定。[16]
（二）应当承认“公务”与“劳务”的涵括性
如果《纪要》狭义理解，公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动，则“公务”与“劳务”有一定的区别，但如果将公务界定为公众、公共事务的广义理解，则“公务”和“劳务”就不应是相互排斥的概念，“公务”中包含了“劳务”。《联合国反腐败公约》强调腐败犯罪主体-“公职人员”是“履行公共职能或者提供公共服务”的人员，显然是采后一种广义的“公务”概念。我国澳门地区刑法典第330条规定，“公营企业、公共资本企业、公共资本占多数出资额之企业，以及公共事业之特许企业、公共财产之特许企业或以专营制度经营业务之公司等之行政管理机关、监察机关或其他性质之机关之据位人，以及该等企业或公司之工作人员”，均等同于“公务员”，并没有强调这些人要从事的是狭义“公务”。《意大利刑法典》第317条规定，“公务员或受委托从事公共服务的人员，滥用其身份或者权力，强迫或诱使他人非法地向自己或第三人给予钱款或其他利益的，或者强迫或诱使他人非法承诺给予钱款或其他利益的，处以4年至12年有期徒刑。”我国立法也完全可以淡化“公务”与“劳务”的区别，对公务作广义的解释，只要是为了公共利益以公权力为依托而进行的管理和服务行为，都应作为公务认定，即将所有与公共职能、公共服务有关的活动，都作公务活动认定。例如，国有公司、企业中的售货员、售票员，国有事业单位的医生、教师等医疗活动或者教学活动，一律作公务活动的认定。例如，在我国，新闻媒体大都是国有事业单位，国家赋予新闻媒体有一定的舆论监督权，这是社会监督的一个重要组成部分，具有公权力的成分。当记者代表本单位进行舆论监督，而该单位又属于“国有事业单位”，则记者的写稿活动就属于“公务活动”，收受所谓“封口费”、“有偿新闻费”，应作为受贿罪认定。如果一项活动不属于国家社会的“公共事务”，就不属于“公务活动”。例如，对律师的代理活动性质，有观点认为，律师担任国有单位的诉讼代理人，代表的是国有单位的利益，其所进行的活动，应属于“公务活动”。[17]笔者认为，这种观点是值得商榷的。根据律师法的规定，律师是“为当事人提供法律服务的执业人员”。无论委托人是否为国有单位，委托人只是当事人，律师用其专业知识为当事人提供法律服务，通过其代理活动维护委托人的利益。代理活动都具有一定的独立性，不受委托人意志约束，也不属于国家与社会管理性质的事务。因此，律师的代理活动是服务活动而非“公务活动”。
（三）受国有单位委派到非国有单位履职行为，不应认定为“从事公务”
现行刑法将受国有单位委派在非国有单位的履职行为认定为“从事公务”，作为国家工作人员认定。对此，已经有不少质疑。笔者认为，刑法第九十三条关于“委派”的规定不仅带有鲜明的计划经济时代色彩，而且“委派”和公司法的有关规定格格不入。根据公司法的规定，除了国有独资公司可以由国家委派管理人员以外，其他股份制公司和有限责任公司的管理人员都是由公司自主决定和聘用的。[18]国有股东推荐的人选经过股东会或董事会的选举和聘用后，其原有身份即发生了根本性变化，其行使职权的来源不再是原来的国有公司、企业，其任职体现的是公司决策机构的整体意志，也是全体投资人共同意志的反映，他们已不再是国有股东利益的唯一代表，而是代表公司的整体利益。因此，对上述人员不能作为国家工作人员，只能认定为属于其所任职公司的工作人员。此外，上述认定违背了公平原则。设想，一个受国有单位委派到非国有单位的国家工作人员，其侵吞本单位的财产十万元，构成贪污罪，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑直至死刑。而该单位的非国家工作人员实施同样的行为，数额一样，构成职务侵占罪，处五年以上有期徒刑。侵吞的对象一致，均非公共财产，对受害单位而言，结果都是十万元的财产受损失，既然如此，分别领受差距如此大的刑罚，背离了等罪等刑的公平期待，与刑法规定的罪刑相当原则相悖。是故，他们也就不应成为刑法意义上的国家工作人员。当然，受国有单位委派作为股东代表到非国有公司行使股东权利时，其行使股东权利的行为应属于“公务活动”。只是此时该股东代表也不是受委派到非国有单位从事公务的人员，其本身就是国有单位从事公务的人员。
三、重新厘定后贪污贿赂犯罪主体的应然范围
在界定了“公务”的范围后，我国刑法中贪污贿赂犯罪的主体（国家工作人员）应包括以下几类人员：
（一）公务员
根据我国公务员法第二条的规定，公务员“是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”尽管公务员法没有明确到底哪些具体人员属于公务员，但该法至少明确公务员有三个特征：（1）依法履行公职。通常是代表国家履行国家行政管理事务；（2）纳入国家行政编制；（3）由国家财政负担工资福利。我国的公务员包括以下人员：国家立法机关、行政机关、司法机关中的工作人员；中国共产党机关工作人员；民主党派机关的工作人员。公务员中“履行公职”的界定，是刑法中国家工作人员“从事公务”的一个重要组成部分。换句话说，公务员的身份决定了其职务内的活动具有公务性质，其履行职责的行为应属于“公务活动”，系刑法中典型的国家工作人员。
（二）国有公司、企业、事业单位、人民团体中的工作人员
有学者曾提出，应将贪污罪、受贿罪、挪用公款罪中的国有公司、企业人员从贪污罪、受贿罪、挪用公款罪中剥离出来，相应地并入职务侵占罪、公司企业人员受贿罪、挪用资金罪。[19]这种观点虽然使主体的认定变得简便易行。但国有公司、企业人员作为国家工作人员，不但已经为人们普遍接受，而且体现了对侵吞或者损害国有资产的犯罪从严惩处的精神，对反腐败有一定的积极意义，因而该观点似不可取。相反，笔者认为，根据经济体制改革的现实，应重新界定国有公司、企业的范围。
首先，对国有控股公司应作国有公司认定。长期以来，国有公司一直未有明确的界定。《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》（国统函[2003]44号）指出，国有公司有广义、狭义之分。狭义的国有公司，仅指纯国有企业，企业的资本金全部为国家所有。而广义的国有公司是指具有国家资本金的公司，包括纯国有公司、国有控股公司和国有参股企业。将国有公司界定为纯国有公司，这种界定过于理想化，其实践效果势必削弱国有控股公司中国有资产的刑法保护，“将造成国有资产的流失，滋生新的腐败土壤，无法保障国有资产的保值增值等。”[20]“刑法如果不与时俱进，对国有公司、企业作广义的理解，保护国有公司、企业国家工作人员职务行为的廉洁性，就将逐渐成为虚置的立法。”[21]
笔者主张，凡属国家控股的公司（包括绝对控股、相对控股以及协议控股），均应属于国有公司的范围。第一，这样认定符合目前国有公司、企业的实际情况。经过大规模的国有企业改革以后，“国有企业已从国有独资的产权结构，变为以股份多元化的公司制企业为主。绝大多数国有二级企业已经改组为国家相对控股或绝对控股的股份有限公司。”[22]以往那种纯粹的百分之百国有资产投资组成的国有公司、企业已经越来越少，但许多国有控股公司，不仅掌控着关乎国计民生的重要经济领域，而且向国家财政缴纳股息和红利，并间接向社会提供公共服务；他们受中央或者地方政府的行政领导，为实现政府的公共目标，特殊情况下，这类企业为履行公共职能造成的损失，由国家和地方财政给予补偿。第二，有利于国有资产的保护。第三，有利于与相关法律协调，符合相关法律、法规的规定精神。实际上，将国有控股公司认定为国有公司，也是相关国际公约的主张。
其次，对国有公司、企业，应从实质上分析。有些企业名义上是多种经济成分组成的混合所有制企业，但如果实质上是国有股东一家投资的，应认定该公司的国有性质。反之，如果该公司、企业虽然名义上是国有公司、企业，但实际上是个人挂靠的，国有单位既没有实际出资，也不承担经营风险，应作为非国有企业认定。
（三）在公共机构或者公营机构中提供公共服务的人员
根据《联合国反腐败公约》的精神和国外的立法例，在公共机构或者公营机构中提供公共服务的人员以公职人员论。由于我国刑法强调“从事公务活动”的本质是一种职权活动，所以，诸如提供公共服务的医生、教师、体育裁判能否成为国家工作人员一直存在着争议。根据《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。笔者认为，只要是国有单位中的工作人员，他们在单位中的活动都应作“公务活动”认定，故他们都应属于刑法中的国家工作人员。
（四）其他依照法律从事公务的人员
形式上，刑法第九十三条将“其他依照法律从事公务的人员”作为国家工作人员认定，不免带有模糊性的兜底性质。但司法认定必须把握国家工作人员的内在实质，不能因立法模糊而泛化。“其他依照法律从事公务的人员”应具备三个基本特征：一是从事公务活动，即从事国家、社会事务的组织、监督、管理活动；二是其从事公务活动的资格是依法取得的，有相应的法律依据，由法律授权其代表国家从事公务活动；三是行为人只是在某种特定的条件下才从事公务活动。“其他依照法律从事公务的人员”与我国台湾地区的刑法中“其他以法令从事于公共事务的人员”属于同一范围。
由于其他依照法律从事公务的人员，本来就属于立法上的“兜底性”规定，其范围带有一定的动态性，难于在立法上一一列举。实务中，依法履行代表职责的各级人民代表大会的代表、依法履行职责的各级人民政协委员以及履行审判职责的人民陪审员，协助人民政府从事某些行政管理工作的村民委员会等基层组织人员，应属于“其他依照法律从事公务的人员”。
【作者简介】
孙国祥，南京大学法学院教授、博士生导师。
【注释】
[1]本文系司法部法治建设与法学理论部级科研项目“预防和惩治腐败刑事法律研究”（项目号：12SFB2026）阶段性成果。
[2]张军著：《非公有制经济刑法规制与保护论纲》，中国人民公安大学出版社2007年版，第122页。
[3]最高人民法院刑事审判第二庭：《劳务人员不能成为贪污罪主体》，载2002年9月16日《人民法院报》。
[4]参见杨威：《“从事公务”问题刍议》，载《中国刑事法杂志》2004年第6期。
[5]有论者指出，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有资产的人员应属于“受委托从事公务”的人员。参见赵秉志主编：《中国刑法典型案例研究（第五卷）·贪污贿赂与渎职犯罪》，北京大学出版社2008年版，第4页。
[6]2000年2月16日最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》指出，“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当按照刑法第二百七十二条第一款定罪处罚。”
[7]参见郭竹梅著：《受贿罪新型暨疑难问题研究》，中国检察出版社2009年版，第87页。
[8]杨兴国：《贪污贿赂罪法律与司法解释应用问题解疑》，中国检察出版社2002年版，第39页。
[9]吕天奇：《贿赂罪的理论与实践》，光明日报出版社2007年版，第360页。
[10]孙国祥：《关于国家工作人员的几个问题》，载《南京大学法律评论》1998年春季号。
[11]唐保银著：《贪污论》，中国检察出版社2007年版，第77页。
[12]吴静伟：《国资控股银行工作人员的身份认定》，载2009年10月12日《检察日报》。
[13]参见联合国经济合作与发展组织：《国际商务交易活动反对行贿外国公职人员公约及相关文件》，http://www.oecd.org/dataoecd/17/26/18371 41.pdf。
[14]《纪要》规定，“国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。”但何谓“代表国有投资主体行使监督、管理职权的人”，常常引起争议。
[15]张军等著：《刑法纵横谈》，北京大学出版社2008年版，第327页。
[16]公务不限于国有单位，这在国外也有类似的规定。如德国刑法中，原公务活动只限制在法定的组织形式上，但1997年的《腐败防止法》则扩大了范围，“不妨碍为完成任务而选择的组织形式”，既可以是法定的组织，也可以是其他组织。参见[德]汉斯·海茵里希·耶赛克：《为德意志联邦共和国刑法典序》，载《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第27页。
[17]廖增田著：《受贿罪纵览与探究—从理论积淀到实务前沿》，中国方正出版社2007年版，第380页。
[18]参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2004年第4集（总第41集），法律出版社2005年版，第154页。
[19]杨宇冠主编：《我国反腐败机制完善与联合国反腐败措施》，中国人民公安大学出版社2007年版，第335页。
[20]上海社会科学院法学所“公司犯罪研究”课题组：《国有公司犯罪若干疑难问题研究》，载《政治与法律》2008年第11期。
[21]见前引[9]，第5页。
[22]吴敬琏：《反思六十年，迎接新挑战》，载《读书》2009年第12期。
