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No.1378 汉斯·察赫 | 社会法领域的法律化(三)

三会学坊  · 公众号  ·  · 2020-02-15 08:00

正文


本文原载 [德]汉斯·察赫:《福利社会的欧洲设计:察赫社会法文集》,刘冬梅、杨一帆译,北京大学出版社2014年版,第149--196页。全文推送完结。


相关阅读:

No.1362 汉斯·察赫 | 社会法领域的法律化(一)

No.1371 汉斯·察赫 | 社会法领域的法律化(二)




| 汉斯·察赫

| 刘冬梅、杨一帆



(三)福利社会法律的形态变迁


最后我们来研究社会法中的法律化的最显著的表现:福利社会法律(广义社会法)的形态变迁。


1、法律成文化


当未成文规范被制定的成文规范所替代,法律化已有可能发生。在这种意义上,社会救助机构工作人员行为守则的制定和医疗保险中措施指令的颁布都应被看成是法律化。传统意义上不具备立法权的公法组织将法律意见写入决议或声明,以其作为“软法”来发挥作用,在此意义上也算是法律化的一种。恰恰是因为人们不打算让此类“法律渊源”精确获得法律资格,规范制定所独有的意义才被凸显出来。当规范被成文化,法律适用、法律争执都会改变,甚至法律规避程序也会因此而变得不同。如果这一过程是从非法律到法律的过程,改变就会愈发显著。


在这一关联中,法典化的重要性问题也被提了出来。它在法律化过程中的地位非常不同。狭义社会法多半是成文法。法典化要么是把成文法汇集起来(汇编),进行整理并补充调整(巩固加强),要么是从根本上给予社会法新的结构与内容(狭义法典化)。如果它很少或者没有改变法律化的状况(汇编),其目的就是为了克服社会法的增生(巩固),反之则法律内容会随时间而越来越丰富(狭义法典化)。私法传统法典化的意义与此则大不相同。通过对法律传统(法官法、学术观点)的采纳和整理,私法法典化不仅是把未成文法转化成成文法,还把法律发展的任务交给了法学,让法官成为正式的造法者,并在当前的判决中加入了长期发展的因素。这在今天的福利社会法律(广义社会法,如劳动法)中仍然适用,但对狭义社会法来说则不具有中心意义。法典化在狭义社会法中的作用主要是为了“扩充成文法”,在社会法的法律化过程中,法典化尚不具备整体的与根本的意义。


2、权限转移与程序复杂化


还有一种常被认为属于法律化的情况是,正式立法者和/或法官在某些他们原来不具权限的地方获得了权限。正式立法者获得权限首先意味着未成文法(充其量是已汇集起来但文本上尚未确定的法律)转化为了成文法。这可能是法律的发展从行政或从法官转移到了正式立法者,也可能是(相对于团体协约各方)国家把之前由社会力量行使的决定权收归己手。至于行政裁量空间被缩小到何种程度,则依赖于法律的内容。这是最常见的一种情况。法官获得权限的情况一般是由于行政必须把自己适用于解释法律的权限多少持续与法官分享。最高法院因此而获取了自己的造法功能并在其中与正式立法者竞争。上述这些已足以勾勒出大致的状况。至于具体的各种发生过程,则在形式和后果上都存在非常大的差别。


对于各国此种类型的法律化过程所具有的高度国家特征,一个令人印象深刻的例子是英国关于法律与“社会服务”的讨论。在这里,法律被认为是传统的、普通人几乎不得其门而入而只有律师和法官这个“内部圈子”才能掌握的“law”。只有这种才是“法律”,其他的都不算是。由于这一成见,法律在很长时间内都被要求止步于社会服务之外。因此英国走上了通过议会法律及大量其他工具与特别法院法律保护的发展道路。从大陆法系的视角来看,这自然只能算是“其他法律”的发展。即便从英国视角出发,也有必要缩小法律与法院之间,以及社会立法与特别法院之间所存在的人为鸿沟。


在联邦德国,则当然是通过社会法立法的持续扩张,以及越来越把法律作为合法行政行为前提条件的方式来实现法律化。同时相对于行政机构来说,法官的审查权也被普遍化与最大化。即使是立法者,也由于宪法法院尤其是联邦宪法法院的法律审查程序而要经受法官的审查。在这之中自然可以觉察到通过立法的法律化与通过法官行使权限的法律化之间的鲜明区别。在社会福利法中,同时也承担财政预算立法任务的正式立法者的活动空间与法官完全不同(虽然法官认为自己原则上有承担法律发展的职责)。比如,正式立法者曾屡次因为联邦社会法院的判决而必须把扩大了的福利待遇予以缩小。另一区别是:社会法中的宪法“预先规定不足”也影响到了联邦宪法法院对社会法立法的干预。联邦宪法法院最早只有将法律解释为无效的权限,现在则已发展出了对被认为违宪的法律加以指摘并交由立法者进行修正,以使其符合宪法规定的手段。联邦宪法法院交给立法者的社会政策性质的“作业”,因为得不到解决而积压得越来越多。


3、规范稠密化、细化与强化意义中的法律化


以下现象亦可被认为是社会法领域的法律化:

(1)规范的细化与稠密化

规范构成的网络一直在被细化与稠密化。德国社会法正是这种细化与稠密化的一个典型例子。从国际层面来看,社会法的发展与规范极端细化之间并非必然存在联系,不过也有许多社会法文化以这种强化为特征。


必须说明的是,货币待遇和服务与实物待遇之间的法律落差,在这种细化中表现得最为极端。对于服务与实物待遇,占支配地位的是一种“机制型”放肆,在货币待遇的领域中则培植出了“规范型”方式,它们之间的差距越来越大。


(2)裁量权的缩减

法律的稠密化使得行政部门的裁量空间缩小。“较高层次的福利社会制度”(社会保险、国民保障等)天生就抵触行政裁量。它们“被创造”出来的原因就是要尽可能地让人不受行政机关裁量的约束。裁量在以前和现在都仍存在的领域是那些“简单的”、援助性质的福利制度(救助制度)。它的全面缩减是逐渐发生的。


以上所说其实是一个非常复杂的现象,只对具有正式法律形式的决定直接适用。当涉及的是(在某些关联中总是如此)服务与实物待遇,待遇提供者的专业性裁量乍看起来不可或缺,但仍需具体分析。属于这种情况的有教育标准、职业协议、服务指令及职业法律上的规定等。一个与此完全不同的问题是,当法律为法官对行政的审查权及其适用预留了空间,是否便能认为这其中存在着法律化。另一种情况是,当法律虽然排除了裁量的适用但是决定的作出与具体条件高度相关,因而可以观察到出现了与裁量情况下类似的“无法估量性”和“依赖性”。实际上,具体需求审查和裁量决定之间的区分,充其量只是一种渐变。关于具体规定与抽象规定之间的这种对比,我们随后还会谈到。


(3)操纵执行的工具

迄今所述皆以权力划分模式为前提:存在一个规范权和一个执行权,“法律化”就表现在规范权对执行权进行操纵的程度、类型与方式中(法官权则对法律予以强调,也或多或少进行补充)。但是现在执行权已有能力通过其自身所具有的工具实现自我操纵,而这些工具本身也具备了规范性特征,即“法律化”。对于行政的实现性来说,这种行政内部“法律化”的意义并不逊于法律自身的法律化。它们的区别是理论性的,不能完全从法律制度的立场辨析出,也并非每一点都很清晰。即便事实中存在这种区别并且客观上能被了解,民众还是会常常无法确定其自身利益究竟是直接受法律的规范还是涉及某种行政内部的操纵工具。在“规范化”这一含义中,法律规范和行政内部规范者两者都可算是“法律化”。


与此相关的表现形式非常丰富。“最接近于法律”的形式是中央领导部门(部一级行政构、自治机构和领导组织)所发布的一般性行政规章。它们的结构与法律十分接近,所不同的仅是它们只能或者首先由行政领导权限证明其适用权力。从这一核心特征出发,与法律的区别主要表现在三个方面:第一是技术性规范特征的减弱,部分表现为限制对某些单个问题的解释,部分则是由于陈述的不确定性(如一般性呼吁)。第二在于领导的特征次要于相同级别的管理机构之间(自治机构之间、联会之间、联邦成员州之间)进行协商的特征。首先,同级机构可以在管理实践中互相协调它们同时承担的并行任务,当各个领导组织之间取得一致,这些协作工具可因其具有的领导权限而再“向下”发挥作用。此外,各同级责任机构亦可出于这种协作目的而组成联合会,德国社会保险经办机构就属于这种情况。表现出行政规章核心特征的第三个方面是,向相关者即民众征询意见的时候要远远多于向行政机构征询意见,主要是通过传单、宣传手册、申请帮助、申请表格等形式。


无论是对繁杂的形式进行体系化并予以证明,还是以下定义的方式来解释哪些现象可以被冠以“法律化”之名,哪些又不能这样指称,都是不可能的。然而必须指出的是,这种机制提供了一种平行于通过法律和类法律工具进行法律化的方式。同样必须指出的是,在缺乏法令公开性与普遍性中所表现出的法律制定特殊条件的情况下,怎样才能通过其他所有形式来影响法律的执行。这可能意味着法律的角色让位于这些行政手段的角色,甚至出现由形式上难以想象的思想灌输来代替“法律化”的反常现象。


(4)主体权利

法律化的另一种现象是通过主体法律权利对规范型福利项目和机制型行动任务(也即行政职权原则)予以补充。这一现象同样可以分成许多层次,例如基本立法思想与技术思想之间的区分。基本立法思想可以用来标明社会福利待遇作为待遇接受方的所有物、财产、“获得福利的权利”及其他类似权利的分类。至于技术思想,如果主体权一说适用于社会福利新待遇,它的作用就在于通过法院保证待遇接受方始终受到法律保护。这两者会越来越接近于重叠,但可以确定的是,法院的法律保护是与主体权这个前提条件相分离的,只要具备申诉和诉讼的可能性肯定预期,就可满足法律保护所需的条件。另一个区分则在于,主体权究竟是朝向一个确定的立法项目的执行,还是它首先需要与待遇相关的裁量权的行使甚至物资、服务和机制的准备。主体权在这种情况下也是可能的,但它的作用极其不同。


同样不能忽视的还有由那些用来履行主体权利的事物的功能所产生的错综复杂状况。例如德国社会法中就出现了一个有趣的发展,社会救助主体权已得到承认,但是同时行政职权原则也必须保留。这种机制性任务和主体权利重叠不无问题。显然不可能要求同一行政职员既承担寻找权利人的任务又负责驳回非权利人。因此产生了社会福利行政部门内部的“权限分工”,行政管理决定限制在对提出的请求进行否定性筛选上,行政职权原则则交由社会工作者和社会福利联合体等去执行。这里也表现出了社会法法律化的特殊道路问题。


(5)法律化和抽象化

“具体”和“抽象”之间的对立,就像一条红线,贯穿了上述所有法律化现象。社会法所面对的始终是存在于具体性待遇的具体分配和普遍性待遇的普遍分配之间的选择问题。这大致就是社会救助与社会保险之间的基本关系。社会救助所提供的是具体的必需待遇——不能再少也不会再多。这包含了对于什么是必需待遇的具体决定和持续控制。社会保险提供的则是养老金,提供的前提是特定条件已经满足(伤残、年老),并且待遇是(通过缴费)应得的,而不会考虑养老金是否足够或是否真正被需要。具体的待遇需求被忽略,影响决定的事实要件也较少,对待遇持续期不进行控制,或者只是间歇进行。


与此相近似的还有需求优先和安全优先之间的对立:安全首先是指对安全的期望,然后才是生活稳定含义中的安全(比如以养老金作为老年人生活规划的基础),然而这种安全只不过是允诺的安全,而非真正需求的满足。切实满足真正需求这一目的,是由于生活的不确定性,也即不安全性与不稳定性而产生的。


法律技术上与这种对立相对应的则是对事实要件和法律后果的细致规范与粗略规范(通过一般性条款、不明确的法律概念和裁量)之间的选择,以及直接“可实行”的主体权利和相关职责机构客观任务之间的选择,而主体权利与这种任务从来不能达到完全一致。抽象化即是“更多法律”、更多“法律化”。具体社会法意味着对于接受由人所作出的裁判的疑虑,抽象社会法则意味着对于一般法律规定和适用这些法律的关系之间差距的疑虑。抽象化首先还得解决社会法中存在的问题,这些问题常在关于社会法规避、社会福利待遇滥用、自我责任降低的讨论中表现出来。每种社会法领域法律化的最重要问题之一正是存在于具体和抽象法律形式的对立中。


4、“法律涨潮”含义中的法律化


最后必须提出的是一种在表面上最强有力地推动了法律化讨论的现象:“法律的涨潮”。首先必须声明,这种现象不仅是指法律的增生(在本文中的含义是:可实行的法律、成文法、议会制定法、法官法等的增加),不仅是既有法律和与之互补的社会操控机制活动空间的被压缩,也不仅是指法律的日益分化,更主要的还是指法律修改的增多。“法律涨潮”既有同步性的一面,也有历时性的一面。关于同步性的一面,多少可用前文提及的大多数关键词来表述。而历时性的一面对于社会法同样具有重要意义,甚至至为关键。对此最主要的理由是:


社会法想要改变现实状况,操纵现实状况的改变。因此,它自身也必须不断适应现实状况的变化。


社会法建立在社会关系(如劳动生活关系、家庭关系等等)之上。它有时也想影响(支持、改变)社会关系。因此,社会法也需要适应社会关系的变化。


与关于劳动和就业、需求满足和家庭扶养单元的既有实体规定和外化社会解决方式一样,内化解决方式的各个规则领域也是互相依存的。因此,现有法律中的任何改变都可能引起广泛的后果。


与赋予社会法以特征的社会政策一样,社会法(无论广义的还是狭义的)并没有能力创造出一个能“满足所有愿望”的理想福利社会状态。社会法越是试图直接实现一个“理想状态”,就越难成为一个完善的、圆满的规范。那些不完善之处总是在身后留下对于改善的期望。由于各种优缺点在不断地重新排列(优点必须尽可能明显,缺点则要尽量隐蔽),社会法规范的这种天生不足尚可令人忍受。在这种意义上,福利国家越是想变得完善,就越是处于一个不完善性的循环过程中。


正是在社会法的“法律涨潮”问题上,各国表现出极大的差异。这可能与“规范型”和“机制型”之间的法律化落差,以及货币待遇和服务与实物待遇之间的落差相关,也与社会法所达到的分化程度相关,与机制框架条件相关,与一个社会将其规范的持续性(可能是表面的)在较高程度上向法律靠拢的意愿更是强烈相关。



四、评价的多个角度


(一)无法作出结论


这里无法对社会法领域的法律化状况作出一个总体评价。首先是因为各国在这方面曾经和现在的发展状况差异太大。由于缺乏对足够多的国家国内状况的充分探讨,或者这种探讨最多不过是整体性研究的成果,无论在时间还是力度上都远远不够,因此不可能对它们的发展状况具有足够深入的认识。


本文前述内容所应该阐明的同时也希望是已经阐明的是:“法律化”是一个高度分化的现象,社会法领域的法律化同样如此。这首先适用于法律化现象本身,本文论述的重点就在于此。同时这也适用于对法律化现象的评价。


(二)法律化的原因


这样一个评价充其量不过是浮光掠影。然而在迄今为止出现的构成整个“法律化”讨论前提的所有思考之后,必须予以强调的是:法律化的背后不仅有盲目甚至是坏的推动力,更存在良性的原因。通过法律进行的法律化是民主的工具。通过司法上的法律保护进行的法律化是分权的工具。没有法律,自由无从保障,平等无从实现。对于让期望成为可能,让可能的期望尽可能得以实现,法律当然不是充足的工具,但却是必要的工具。在一个成熟社会,没有法律安全的社会安全是不可想象的。


法律是阐释政治合法意愿、公开政治决策过程结果的不可或缺的有效工具。法律为社会中的利益冲突提供了最理想的解决可能。这不仅适用于各种利益,也完全适用于各种不同意见并存的状况。社会越是缺乏一致,就越有必要通过法律消除那些令人难以忍受的冲突与矛盾。法律还会提供信息——至少“制定得好的”法律肯定能够提供信息。最后,法律中的主体权是把公民从客体提升为主体的经典工具。


所有这些在社会政策领域也是必要的。在这一领域我们甚至还需要增加补充正确的法律化,例如关于社会护理关系或社会工作的正确的、集中于本质内容的规范。在法律化讨论中不可错误认识的是:法律化水平较低时,同一程度的社会政策也许不能揭露出而今称为“法律化”的那些缺陷,但是可以暴露出其他因为法律滞后于社会政策而产生的缺陷,而这些缺陷说不定更为严重。对于一个习惯了这种程度中在法律框架内占有、适用、生产和分配物资的社会来说,比如西方工业社会,不在法律框架内进行的其他方式的物资准备和分配,也即社会政策性质的再分配、提供与配给,将是不能接受的。如果这个社会不能在社会政策性质的再分配、提供与配给的领域中基于个人追求自身利益的法律能力重建主体权利,不能重现法律如何令行为变得可预测,不能重新从法律获取期望与得到保护,则将会造成深刻的破坏性断裂,即便公民从市场经济领域转移到了社会政策领域,法律也必须被作为福利社会其后的要素予以保留。社会政策、市场经济和作为其介体的法律的统一是一种必要,这同样也是为了市场经济的缘故。当社会政策中缺乏法律,为经济而制定的法律必然会令法律与经济都处于不健康状态。







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