正文
完善商业秘密侵权和商业诋毁及不正当有奖销售的界定
——反不正当竞争法修订草案二审稿的变与不变（七）
黄璞琳
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（一）反不正当竞争法修订草案二审稿第九条有关商业秘密的修改，主要有：
一是商业秘密的定义更为简洁
。其秘密性、商业价值性及保密性要件分别表述为：（1）不为公众所知悉，（2）具有商业价值，（3）并经权利人采取相应保密措施。商业秘密的内容，仍然是指技术信息和经营信息。
二是明确竞争法上的侵犯商业秘密主体及处罚当事人限于经营者。
一审稿曾对禁止商业秘密权利人的员工、前员工侵犯商业秘密，以及国家机关工作人员和律师、注册会计师等专业人员保守商业秘密的义务作了规定。但一审后，有意见提出，“本法规范的主体是经营者，商业秘密权利人的员工、前员工不属于经营者，对于其侵犯商业秘密的行为，权利人可通过其他法律途径获得救济；有关法律对国家机关工作人员，律师、注册会计师等专业人员的商业秘密保密义务已经作了规定，重复规定没有必要。”所以，二审稿删除了一审稿的前述规定。
不过，商业秘密权利人的员工、前员工，以及国家机关工作人员和律师、注册会计师等专业人员，违反保密义务，将权利人商业秘密用于自己生产经营活动的，前述人员就属于经营者，构成竞争法上侵犯商业秘密行为，同样应当适用反不正当竞争法予以查处。
三是完善了第三人明知应知信息来源违法仍获取披露使用他人商业秘密的侵权判定规则。
二审稿第九条第二款，将现行法第十条第二款修改为：“第三人明知或者应知
商业秘密是权利人的员工、前员工或者其他单位、个人通过前款所列非法手段所得
，仍获取、披露、使用
或者允许他人使用
的，视为侵犯商业秘密。”据报道，全国人大法律委员会是针对实践中商业秘密权利人的员工、前员工通过非法手段获取商业秘密后，
有的经营者
明知或者应知上述情况
仍将该商业秘密用于生产经营活动
的问题，从而提出前述修改意见。从该修改背景可知，第三人视为侵犯商业秘密的行为，仍限于其用于生产经营活动或者市场竞争目的。即，此款规定的“第三人”也应具备经营者身份，不包括纯粹为了泄恨等与自身市场竞争无关的目的，而非法获取、披露或者允许他人使用的第三人。
不过，二审稿第九条第二款的表述，仍然难以准确揭示第三人应具备经营者身份的要件。建议三审时，能进一步完善该款规定，如修改为：“
从事商品生产经营或者提供服务的第三人，
明知或者应知商业秘密是权利人的员工、前员工或者其他单位、个人通过前款所列非法手段所得，仍获取、披露、使用或者允许他人使用的，视为侵犯商业秘密。”
（二）二审稿第十条有关不正当有奖销售的修改，主要有：
一是将原国家工商局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第三条第一款有关欺骗性有奖销售的细化规定，上升为法律。
即，将相关情形概括为“所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖”，增列为不正当有奖销售第一种情形。
二是删除现行法第十三条第（二）项列举的“利用有奖销售的手段推销质次价高的商品”
。保留了现行法第十三条列举的“采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售”。
三是将抽奖式有奖销售的最高奖金额，提高到五万元
。
