二、关于“申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定”或侵权可能性（或胜诉可能性）高低
三、关于“不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害”
四、关于“不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害”或利益平衡
行为保全也可称为“临时禁令”，是一种保护民事权利的事先预防性措施，是法院在对案件作出生效判决或者裁定之前，依据当事人申请，责令对方当事人作出一定行为或者禁止对方当事人作出一定行为的裁定，目的在于充分、及时且有效地保护知识产权等合法权益。
根据《民事诉讼法》第103、104和111条的规定，法院作出的采取保全措施的裁定立即生效，当事人虽可申请复议，但复议期间不停止裁定的执行。可见，行为保全的最大威力在于行为保全裁定一经作出就立即生效，可以起到强制被告停止进一步侵害原告权利、避免原告损失进一步扩大的效果。与判决停止侵害的一审判决相比，行为保全具有不可比拟的保护权利人的效果，因此是否采取行为保全措施对双方当事人意义都非常重大。
为了正确适用《民事诉讼法》规定的行为保全制度，2018年12月12日最高人民法院发布了《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(下称《行为保全规定》)，该规定已于2019年1月1日生效，其中对申请主体、管辖法院、保全必要性考量因素、保全措施的效力期限、申请有错误的认定及保全措施的解除等都做出了解释。
关于保全必要性考量因素，《行为保全规定》第七条规定：“人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。”
在此，本文基于两起结论不同的案例——（2024）最高法知民复1号裁定（下称“1号案件”）、（2024）最高法知民复3号裁定（下称“3号案件”）——对行为保全必要性考量因素进行简要解析。
《民事诉讼法》第104条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施” 。
在1号案件中，最高人民法院认为，人民法院审查诉前行为保全申请，首先应当审查该申请是否满足“情况紧急”的前提条件。同时，《行为保全规定》第5条规定，人民法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。因此，“情况紧急”也是影响法院做出保全裁定时是否进行听证程序的考量因素。
对于何为“情况紧急”，《行为保全规定》第六条列举了六种情形：（一）申请人的商业秘密即将被非法披露；（二）申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害；（三）诉争的知识产权即将被非法处分；（四）申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；（五）时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害；（六）其他需要立即采取行为保全措施的情况。基于前述六种情形，在1号案件中，最高人民法院将“情况紧急”归纳为通常是指不立即采取行为保全措施，将足以导致申请人的权利灭失、权利价值骤减、人身权利及时效性较强因素下的权利即将受到侵害等无法挽回的利益损害等情形。
在1号案件中，最高人民法院院认为，首先，追某公司的申请系基于侵害发明专利权纠纷引发，被控侵权行为一般并不会导致涉案专利权本身发生灭失或者权利价值受到无法挽回的损害，亦不存在对追某公司人身权利的侵害。其次，案件并不存在时效性较强的因素。从被控侵权行为发生的时间看，被控侵权行为最早在2023年8月即已经实施，并非在追某公司所称的“618”购物节前才开始实施，亦非仅仅在“618”购物节期间才实施。最后，追某公司于2023年8月发现被控侵权行为后，直到2024年6月才提出行为保全申请，在此期间也存在各类促销活动，追某公司并未及时提出诉前行为保全申请。因此，案件并不具有诉前停止被控侵权行为的紧迫性。
在3号案件中，最高人民法院认为，根据初步查明的事实，涉案被诉侵权芯片即将交付并进入市场流通，如法院稍有迟延，即可能导致无法有效阻止涉案被诉侵权芯片的交付，故一审法院在此紧急情况下未经询问，直接裁定采取行为保全措施，并无不当。
二、关于“申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定”或侵权可能性（或胜诉可能性）高低
侵权可能性的高低，是法院决定是否颁发临时禁令首要考虑的问题。申请人主张的权利具有稳定性并且被控侵权行为具有被认定构成侵权的较高可能性，则法院颁发临时禁令的可能性高。为了说服法院做出有利的裁定，在1号案件和2号案件中，申请人均交提交了第三方出具的侵权对比意见，以证明被申请人的侵权可能性高。
关于判断申请人请求保护的知识产权效力是否稳定，《行为保全规定》第八条明确需要考虑如下因素：（一）所涉权利的类型或者属性；（二）所涉权利是否经过实质审查；（三）所涉权利是否处于宣告无效或者撤销程序中以及被宣告无效或者撤销的可能性；（四）所涉权利是否存在权属争议；（五）其他可能导致所涉权利效力不稳定的因素。
在1号案件中
，最
高人民法院认为，
一方面，
发明专利相对实用新型专利和外观设计专利具有相对的稳定性。涉案专利系经过实质审查的发明专利，在追某公司提出诉前行为保全申请前，石某公司虽已就涉案专利权提出了无效宣告请求，但国家知识产权局尚在审查过程中，在国家知识产权局对涉案专利权宣告无效之前，涉案专利权效力尚属具有稳定性。
另一方面，
在侵害发明或实用新型专利权案件中，往往需要进行较为复杂的技术比对才能作出侵权判定，通常应更加慎重采取行为保全措施。追某公司与石某公司针对被控侵权技术方案是否具备涉案专利权利要求中的“第二驱动力”、“阻尼件”等技术特征存在较大争议，现阶段认定侵权可能性较高的事实基础尚不清晰。追某公司提交的两份侵权比对分析意见系其单方委托所作，本身并非民事诉讼法意义上的鉴定意见，其可采性不同于人民法院委托所作的鉴定意见。而且浙江省知识产权研究和服务中心的《专利侵权比对分析报告》仅是对照涉案专利权利要求记载的技术内容罗列技术特征和简单概括被控侵权产品的对应特征即直接得出二者相应技术特征相同或等同的结论。北京国威知识产权鉴定评估中心有限责任公司的《专利侵权比对鉴定意见书》虽有一定的分析论证，但总体比对过程仍略显简单。特别是对争议技术特征并未结合说明书等给出具体深入的理据分析，其结论尚难以判断。而在询问当事人时结合被控侵权产品实物进行初步比对，亦难以即行得出侵权可能性大小的相对清晰判断。
在3号案件中
，最高人民法院认为，泽某公司主张权利的涉案布图设计已经国家知识产权局登记，芯某公司、驰某公司虽然主张泽某公司请求保护的涉案布图设计不具有独创性，但并未向国家知识产权局提出撤销申请，应认为涉案布图设计专有权效力相对稳定。本案中芯愿景公司出具的《布图设计比对报告》清晰度较高，相关布图设计客观呈现，层次分明，且剖片所用芯片系泽某公司公证购买的芯某公司销售的TSxxxx芯片，泽某公司起诉时提供了相关公证材料，初步显示，被诉侵权产品的布图设计与泽某公司涉案布图设计相似度较高。据此，可认定申请人的请求具有事实基础和法律依据。
三、关于“不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害”
难以弥补的损害是指无法通过金钱或其它方式进行完全修复或弥补的损害，损害一旦产生，即使后续通过法律途径获得赔偿，也难以恢复到损害发生前的状态。对“难以弥补的损害”要素的判断具有一定的主观性，一般难以客观准确地衡量。
关于具体何为“难以弥补的损害”，《行为保全规定》第十条列举了如下四种情形：（一）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；（二）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；（三）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；（四）对申请人造成其他难以弥补的损害。
在1号案件中
，最高人民法院认为，
一方面，
本案系侵害发明专利权纠纷，侵权行为给权利人造成的损害通常为产品销量下降带来的经济损失，而经济损失一般可以通过诉讼请求由被控侵权人承担损害赔偿责任、通过执行判决以实现相关胜诉权益等方式予以弥补。本案中，石某公司也明确表示愿意提供反担保，表明其具有相应的履行裁判意愿和能力。现有证据尚不足以证明权利人还存在其他难以弥补的损失或裁判将难以执行。
另一方面，
现有证据亦不足以证明被控侵权行为将难以控制且会显著增加追某公司的损害，亦无证据表明被控侵权行为将导致追某公司的市场份额明显减少。石某公司实施的被控侵权行为导致的损害后果可以通过产品销售量、持续时间等予以确定。
在3号案件中
，最高人民法院认为，根据初步查明的事实，芯某公司、驰某公司的50片硅片（折合约50万颗芯片）即将交付，情况较为紧急，其流入市场不仅可能损害泽某公司经济利益，还可能给泽某公司带来交易机会减少、价格侵蚀等损害。而作出行为保全，则可立即阻止被诉侵权芯片流入市场，有效阻止被诉侵权行为及其结果的进一步扩大。虽然损害赔偿制度旨在尽可能使被侵权人恢复到未遭受侵害之前的正常状态，但市场抢占、价格侵蚀等损害通常难以简单通过赔偿经济损失得到完全弥补；同时，因赔偿范围、举证情况以及执行能力等多种因素的影响，即使判令赔偿损失有时也会难以完全实现全面赔偿的目的。因此，行为保全作为事前防御机制，对于权利人的保护通常要优于赔偿损失这一事后补救措施。据此，可认定本案不采取行为保全措施会使泽某公司的合法权益受到难以弥补的损害。
四、关于“不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害”或利益平衡
采取保全措施所损害的利益应当小于采取保全措施所带来的利益，是法院作出行为保全的重要条件之一，但在利益的衡量上具有一定的主观性。
在1号案件中
，最高人民法院认为，本案中，追某公司、石某公司均系扫地机行业的知名企业，采取诉前行为保全措施亦可能对石某公司造成相应的损害，而现有证据并不足以证明不采取诉前行为保全措施给追某公司造成的损害要高于采取诉前行为保全措施对石某公司造成的损害。
在3号案件中
，最高人民法院认为，虽然采取行为保全措施亦可能对芯某公司、驰某公司造成相应损害，但在本案已经可以初步查明相关被诉侵权产品即将投放市场，情况较为紧急，泽某公司的行为保全申请具有事实基础和法律依据并提供了相应担保的情况下，相对于不采取保全措施对泽某公司的损害而言，采取行为保全措施对芯某公司、驰某公司造成的损害相对较小。
社会公共利益是指社会上大多数成员的共同利益，一般涉及公众健康、环保以及其它重大社会利益等共同重大利益。若实施行为保全会对社会公共利益造成不利影响，则法院颁发临时禁令的可能性会降低。
在1号案件中
，最高人民法院认为，鉴于本案诉前行为保全申请仅涉及石某公司是否应当停止制造、许诺销售、销售被控侵权产品的问题，而被控侵权产品及涉案专利产品均属于扫地机器人，市场上有充足的可替代产品供消费者选择，其本身并不具有社会公共产品的属性，并不涉及公众健康、环保或其他重大社会利益，故是否准许采取诉前行为保全措施并不涉及损害社会公共利益的问题。
