中国对外投资企业外派员工劳动争议报告（2018-2023） | 威科先行

加班与休息休假问题是涉外劳动用工中最高发的争议之一，涉及外派员工权益保护、企业经营管理，以及劳动基准合规等多个方面。外派员工在境外延时工作后加班费发放、休息休假安排及考勤管理等既属于对外投资企业自主用工管理的范畴，又受到我国及派入地劳动法规的牵制。如何在符合强行法要求下最高效地开展人力资源管理是每个对外投资企业都应当重点关注的问题。

总的来说，涉外劳动用工争议中的加班与休息休假问题较为复杂，需要中国对外投资企业在尊重外派员工权益、考量经营成本和遵守法律规定的基础上，通过公平、公正、合理的方式妥善解决。

我国现行劳动法对各种工时制下劳动者延长工作时间后加班费的支付及调休做出了详细规定。除外派员工与派入国当地企业签订劳动合同，重新建立劳动关系，双方产生的劳动争议不属于我国法律管辖范围的情况外，外派员工与对外投资企业间关于加班产生的争议均可适用我国《劳动法》《劳动合同法》等劳动基准法规定予以解决。

因涉外劳动用工争议往往具有特殊性，外派员工对其存在加班事实进行初步举证后，法院还会通过审查案件具体情形、双方约定、考勤记录及规章制度等，综合确定加班事实是否存在、是否支持外派员工加班费的诉求。

如中国对外投资企业与外派员工间约定双方为不定时工作制，或虽约定为标准工时制但在海外工作时实质变更为不定时工作制，则外派员工要求加班费的主张难以得到支持。[1]如对外投资企业管理制度明确应对外派员工支付加班费但却未实际履行，或将我国法定休息时间或休假日作为出勤日要求外派员工工作且未按规定安排调休的，外派员工关于加班费的诉求得到支持的可能性较大。例如：

在李某与天津中海工程管理咨询有限公司劳动争议案中，双方签订劳动合同约定实行标准工时制，但因天津中海工程管理咨询有限公司已取得不定时工作制许可，双方在实际履行过程中已对劳动合同约定作出实质性变更，且李某未能提供证据证明公司欠付其休息日加班费，故法院认定李某实行不定时工作制，其关于加班费的诉求也未能得到支持。[2]在王某功与海隆管道工程技术服务有限公司劳动合同纠纷案中，王某功与海隆管道工程技术服务有限公司劳动合同中约定实行综合工时制，且该公司拥有人社局出具综合工时制实行许可。但在判决书说理部分，法院还综合考量了公司考勤制度、员工外派工作的特殊性、劳动合同约定以及工资发放多项因素，认为王某功关于加班费的主张于法无据。[3]

在李某苏与北京国科威尔工程技术有限公司劳动争议案中，李某苏与北京国科威尔工程技术有限公司签订劳动合同约定“工资构成：基础工资5,000元、出国补助、社保补助、加班费三项合计15,000元，工资月考核每月5,000元，考核工资在项目结束一次性发放……”。基于此约定，法院以李某苏与北京国科威尔工程技术有限公司签订的劳动合同中约定的出国工资已包含加班工资为由，未支持李某苏加班费的诉求。[4]

需要注意的是，并非在劳动合同中约定工资包括加班费便能逃避支付加班费或调休的法定责任。若劳动合同中约定工资包括加班费，应明确基本工资和加班工资的具体金额，且结合劳动者加班时长进行折算后，劳动者正常工作时间的工资不得低于正常工资及当地最低工资标准。

此外，尽管《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条[5]规定，劳动者应当就加班事实的存在承担举证责任，但考虑到劳动者举证困难程度及诉讼中的弱势地位，在通过微信记录、考勤表、邮件等初步证明加班事实存在后，如用人单位无法提出证据反驳劳动者举证事实或证明已足额支付加班费，则应承担举证不利的后果。

除劳动合同约定及实行特殊工时制外，在规章制度中规定法定休息日工作也可能成为证明加班事实的依据。例如，在中铁亚欧建设投资有限公司与李某劳动争议案中，法院通过中铁亚欧建设投资有限公司《员工管理办法》中要求外派员工每周六上午9:00-12:00上班、微信截屏，月度施工生产会会议纪要、签到表及邮件等认定李某外派期间加班事实的存在，并要求中铁亚欧建设投资有限公司支付李某休息日工作加班费。[6]而在中铁亚欧建设投资有限公司与徐某武劳动争议案中，法院也采取同样标准认定加班事实的存在。[7]

如对外投资企业在管理制度及劳动合同中未约定外派员工的休息休假安排，也无其他证据证明加班事实的存在，法院也可通过当庭审查的方式对加班事实予以确认。例如，在韦某花与广西电力工程建设有限公司劳动合同纠纷中，韦某花与广西电力工程建设有限公司庭上均认可韦某花外派越南期间公司采取“连续上班，集中休假”的原则。最终，法院也基于此认为韦某花存在加班事实，并核算应得加班费。[8]

考勤记录是认定加班事实及核算加班费的重要依据之一，工资表也是对外投资企业是否支付加班费、足额支付工资的重要证明。但是，从检索的案例群来看，外派员工或对外投资企业证明加班情况时除需提供考勤记录、工资表、管理制度之外，还需对外派员工的具体工作模式予以说明，不同的用工模式、工时制度和工作情况也可能导致不同的判决结果。

除实行特殊工时制外，实际工作情况及行业性质也是法院处理加班费争议时需要考虑的因素之一。例如，在中国航空技术北京有限公司与王某劳动争议案中，法院认为王某被派驻至境外工程项目工作，在工作内容尤其是在人员管理上具有一定的特殊性。尽管双方均提交了马来西亚项目考勤记录表，但法院认为单纯的考勤记录不足以反映实际提供劳动的客观情况，也不足以单独作为认定是否存在加班的依据。最终，王某要求中国航空技术北京有限公司支付其周六日及法定节假日加班工资的诉求未得到支持。[9]与本案持相同裁判思路的还有海隆石油技术服务有限公司与闫某峰劳动争议案，该案法院审查了闫某峰在海外的工作性质、休息休假与工作时间，综合认定其工作模式与国内标准工时制有所不同，从而未支持闫某峰加班费诉求。[10]可见，法院在审查认定加班事实的同时，还会综合实际工作情况及行业性质，妥善解决争议。

如果对外投资企业提供工资表主张已支付加班工资时，该工资表还需要得到外派员工的签字或确认，否则难以得到法院的支持。在赵某与福建青拓镍业有限公司劳动争议案中，法院就以福建青拓镍业有限公司提供的《工资汇总表》系其单方自行制作，虽载明有加班工资，但未经赵某确认为由否定了福建青拓镍业有限公司已足额支付赵某加班费的抗辩。[11]另外值得关注的是，面对外派员工有关加班费的主张，许多对外投资企业会以“已向外派员工提供回国带薪休假，应视为对外派员工加班的调休”作为抗辩理由。但如双方未事前达成一致约定，便难以获得法院支持。[12]

在外派员工具有特殊身份（如财务负责人）的案件中，法院还会考虑其制作或获取相关证据的便利性，从而更加慎重审查在案证据的证明力。如在吴某鹤与江苏莱特和电力科技有限公司劳动合同纠纷案中，法院通过以下事实认定吴某鹤关于加班时间及次数的陈述不能成立：1.吴某鹤所编制工资表中未列明加班时间；2.吴某鹤提交的其他证据无法证明其在8小时工作后又有加班；3.吴某鹤所得劳动报酬中已含有加班工资。[13]

与国内员工相比，外派员工面临更多来自语言障碍、文化差异以及家庭分离带来的生活和工作压力。本着人文关怀的态度，许多对外投资企业会额外向外派员工提供时长不等的回国带薪休假（如探亲假）。与法定年休假不同的是，对外投资企业向外派员工提供的带薪休假属于企业内部福利，是行使用工自主权的表现。对外投资企业可在管理制度中明确享有该等休假的条件，并在计算未休假补偿时与法定年休假补偿标准予以区分。

此外，外派员工是享受当地还是中国法定休息休假标准也是涉外劳动争议案件的纠纷焦点之一。

（一）带薪休假与法定年休假

带薪休假即满足一定条件下外派员工结束外派工作后回国享受的带薪休假，属于对外投资企业向外派员工提供的福利待遇。对外投资企业可在规章制度中明确享有带薪休假的条件及时长，并根据考核管理结果决定外派员工是否能够享有带薪休假。

法定年休假具有强制性，劳动者享有年休假的条件及天数由法律作出明确规定。除外派员工出现《职工带薪年休假条例》第四条[14]规定情形外，对外投资企业不得以员工享有的带薪休假超过法定年休假为由，拒绝为外派员工安排法定年休假。

关于带薪休假，对外投资企业需注意：1.在规章制度中明确外派员工享有带薪休假的条件及时长；2.提前向外派员工告知带薪休假是否能够折算为经济补偿，如可以，明确折算标准；不可以，提前告知并书面明确。在劳动合同、规章制度等中明确带薪休假的条件不仅有利于提高对外投资企业合规管理水平，还有助于降低诉争风险及败诉可能。例如：

在吴某鹤与江苏莱特和电力科技有限公司劳动合同纠纷案中，江苏莱特和电力科技有限公司规定“外派至泰国工厂半年以上的人员才享受10天带薪探亲假”，吴某鹤在泰国工作未满半年，不符合双方约定的条件。此外，法院还指出并无法律规定员工未休企业提供的福利性休假可以获得经济补偿，因此吴某鹤要求将其未休的带薪休假折算为工资发放的主张未得到支持。[15]就目前检索案例来看，除法院以劳动合同履行地与用人单位所在地均位于我国境外而不予管辖的案件之外，外派员工多依据我国《职工带薪年休假条例》规定标准或双方约定，要求酌定折算其未休带薪休假经济补偿。

这一诉求因无法律依据而难以得到法院支持。例如，在赵某臣与北京墨鑫国际能源投资有限公司劳动争议案中，法院认为员工应休而未休法定年休假的标准并不能够适用于其所享有的福利性休假，从而未支持赵某臣要求未休假应按工作日工资标准进行赔偿的主张。[16]关于外派员工享有带薪年休假的天数，则应按照法定标准计算。如对外投资企业与外派员工持不同观点的，法院则会根据外派员工社保缴纳年限[17]及劳动合同约定时间综合判断。

（二）休息休假约定与标准

受到派入国当地和中国双重法律标准的制约，对外投资企业在与外派员工确定外派期间休息休假标准时，往往会提前书面约定或在两国法定标准中择一适用。或受到涉外劳动用工争议案例群的有限性影响，本报告所涉案例均以中国劳动基准法休息休假制度作为外派员工的诉求依据，这可能与派入地劳动标准较低、外派员工文化背景以及受理法院办案习惯有关。而如诉争双方未提前就休息休假适用标准作出约定，对相关争议的裁判权便移交至法院，由法官发挥自由裁量权。例如：

在方某江与柬华文化传播（北京）有限公司劳动争议案中，方某江被外派至柬埔寨工作期间，柬华文化传播（北京）有限公司未与方某江约定休息休假的天数及标准。但柬华文化传播（北京）有限公司在柬埔寨法定节假日（立宪节日、国王登基日、送水节）均通知放假，安排方某在10月1日-10月3日国内法定节假日加班，除此之外方某还在10月休息日加班6.5天。法院认为，方某在境外工作时双方对于法定休假日如何休假没有明确约定。而柬华文化传播（北京）有限公司提供的微信记录显示，该公司在柬埔寨的法定假日均通知了方某休假，且在境外工作按照当地节假日（非中国法定节假日）安排员工休息具有合理性。最终，法院未支持方某要求按中国法定休假日执行，并支付法定休假日工资的诉讼请求。[18]

该案处理的特殊之处在于方某江休息休假权并未实际受到侵犯，因此法院在双方未有约定的情况下尊重了对外投资企业按照当地习俗安排休假的做法。但通常情况下，法院在审理休息休假及加班争议时，仍按照我国劳动基准法相关规定裁判。