基金业协会洪磊：尽快出台私募基金管理条例，明确信托义务

演讲来源：中国基金业协会

作者：洪磊

私募基金在度过野蛮生长的那些年后，一步步迎来规范的监管。而在近期，私募圈又迎来一记重磅。中国证券投资基金业协会会长洪磊，8月19日在中国财富管理50人论坛上指出，“尽快出台私募基金管理条例，厘清私募基金的本质与边界，明确契约型、合伙型、公司型基金的信托义务要求。”

以下是演讲全文。

尊敬的熊焰主持人，各位领导、各们同仁：

大家下午好！

很高兴参加财富管理50人论坛。今天，专题论坛的主题是“金融支持实体经济的难点与对策”，从资产管理角度看，最大的难点就是如何为不断增长的居民财富提供专业、规范的投资渠道，如何增强资本市场的资本形成功能，服务经济转型与创新增长。

当前，来自持牌机构与非持牌机构的各类资产管理活动高度活跃，线上线下发展迅猛，以机构为主的微观审慎监管体系不适应资产管理的混业竞争格局，导致规避监管、监管套利、脱实向虚现象大量出现，既干扰了宏观调控，潜藏着金融风险，也伤害了行业发展根基。究其根本，是资产管理缺少功能监管、行为监管的制度化安排。我想从《基金法》的角度，结合基金行业自律遇到的问题提出一些个人思考，希望抛砖引玉，共同探讨，推动行业健康发展。

不久前发布的《2017中国私人财富报告》显示，2016年末全国个人持有的可投资资产规模达到165万亿元，在过去10年中增长了5倍。随着社会分工和科技进步的发展，个人财富正在以前所未有的速度积累，个人财富的运用与支配方式正在走向社会化、集约化过程，集中体现为以信托管理为核心的各类资产管理活动。

截至2016年末，全社会各类资产管理业务总规模达到96.66万亿元，其中，公募基金9.16万亿元，私募证券投资基金2.61万亿元，私募股权和创业投资基金5.28万亿元，证券基金期货经营机构特定客户资产管理业务34.74万亿元，非保本银行理财产品23.11万亿元，资金信托产品17.46万亿元，投连险、万能险等投资型保险产品4.3万亿元。各类受托资产管理业务已经成为社会财富最重要的管理方式，在金融服务实体经济过程中发挥着不可替代的作用。

第五次全国金融工作会议提出了“回归本源、优化结构、强化监管、市场导向”四项原则，以及“服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革”三项任务，要求强化金融监管的专业性统一性穿透性，为资产管理行业健康发展指明了方向。《基金法》奠定了资产管理业务的核心规则，塑造了最为规范、透明、市场化的公募基金行业，打开了私募基金规范发展的新篇章。

未来，全社会资产管理活动都应当遵循《基金法》确立的信托关系，通过统一有序、规范透明的方式共同参与社会财富的管理，促进资本形成和社会发展。

对行业健康发展意义深远

《基金法》是规范信托主体具体权利义务关系的基本法，奠定了资产管理活动的基本规范和行业依法监管的根基。以公募基金为例，《基金法》确立了基金财产独立原则、双重受托制度、每日估值制度、信息披露制度、公平交易制度以及严格的监督管理安排，其中，管理人与托管人是基金财产的共同受托人，双重受托制度是《基金法》独有的制度安排，为基金资产保持独立性、防止资金混同、防范利益冲突提供了切实保障。

基于信托责任的制度化安排使公募基金成为投资者权益保护最充分、市场最规范、系统性风险因素最少的资产管理行业，树立了大众理财服务的标杆。截至2017年6月末，公募基金管理人数量达123家，管理规模达10.07万亿，分别较2012年末增长了59.7%和252%。公募基金累计向持有人分红达1.66万亿元，为长期信任公募基金的投资者创造了可观的回报。公募基金管理公司作为全国社保基金最信赖的委托投资资产管理人，管理了超过40%的全国社保基金资产，为全国社保基金实现8.4%的历史年化收益率做出了重要贡献。

《基金法》也是私募基金开启规范发展的奠基性法律。《基金法》首次明确了公募与私募的法律分野，在《基金法》中没有“私募”的说法，而是“非公开募集”，这集中体现了《基金法》对公募与私募的核心观点，即公募与私募均基于相同的信托法律关系，二者最大的不同是募集方式，《基金法》对基金管理人的信托责任要求以及对基金投资者的权益保护力度，因募集方式不同而有强度上的区别，但规范的方向与经营性信托的业务内容是完全一致的。

在私募基金纳入《基金法》统一规范后，私募基金走上了蓬勃发展的道路。截至2017年6月末，已在协会登记的证券类私募基金管理人7735家，已备案证券类私募基金1.66万亿元；股权、创投类私募基金管理人11251家，备案产品实缴规模5.83万亿元。其中，创业投资基金管理人989家，已备案创业投资基金2966只，实缴规模4911.41亿元，创业投资基金所投项目企业中则有60.91%处于种子期、起步期，充分体现了创业投资基金投资阶段相对前移的特征。

截至2017年6月底，私募股权基金和创业投资基金投资的企业已经有589家成功登陆A股，1731家挂牌新三板；从所投项目企业退出情况来看，协会备案的私募股权投资基金共退出项目5901个，退出本金2564.85亿元，实际退出金额4329.02亿元，平均回报率68.78%，平均投资期限32个月；创投基金共退出项目2716个，退出本金210.26亿元，实际退出金额558.87亿元，平均回报率165.80%，平均投资期限39个月。

近年来，私募行业发展情况已成为衡量我国各区域、各省市经济转型升级进程的观察指标，有力推动了区域经济加速“换挡”和转型发展。私募行业的成功实践证明，《基金法》有充分的实践基础成为统领各类资产管理业务的根本大法。

自2014年2月基金业协会履行《基金法》赋予的职责，开始私募基金登记备案以来，一直在思考一个基本问题，那就是到底什么样的产品符合基金的本质、应该到基金业协会备案？反之，什么样的产品不属于基金，应该拒绝其备案？自登记备案开始，如何落实《基金法》各项原则，实现行业自律？

经过近1年的积累和准备，2015年2月起，协会开始布局“7+2”自律规则体系建设，试图将《基金法》和《私募基金监督管理暂行办法》各项原则落实到9项自律规则中，包括登记备案管理办法、募集管理办法、合同指引、信息披露管理办法、内控指引、投资顾问管理办法、托管管理办法、服务业务管理办法和从业人员管理办法。

目前，基金托管和投资顾问两个业务类自律规则和从业人员自律规则遇到一些现实障碍还没有出台。在推动自律管理实践和规则体系建设过程中，我们深刻感受到，《基金法》是行业发展的准绳，但市场各方对《基金法》的理念、原则、规则的理解不尽一致，对市场中出现的新情况、新问题还缺少准确把握，概括起来，主要有以下几个方面。

一是基金的内涵与边界没有完全落实到位。

《基金法》并没有定义什么是基金，导致监管与自律难以把握准确的边界。最初，基金业协会根据要求实施全口径登记备案，只要来申请，就接受其信息并进行形式性审查，除合格投资者、非公开募集等形式要件外，并不对其基金属性作实质性判断。目前，由于上位法和自律规则不够明确和健全，在登记备案中仍无法将是否组合投资、是否风险自担等基金的本质要求落实到位，大量名为受托管理、实则为单一项目提供融资的资金中介业务无法得到有效管理，私募行业仍然面临非法集资、受托职责不清、利益冲突、“明股实债”、“明基实贷”等问题的严重困扰，给市场和监管带来较大风险。

二是对私募基金的受托责任主体认识不一致。

《基金法》附则第一百五十三条规定，“公开或非公开募集资金，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或普通合伙人管理的，其证券投资活动适用本法。”其含义是公司型基金、合伙型基金适用《基金法》，但公司型基金、合伙型基金的受托责任主体在实践中并不容易界定清楚。对于契约型基金来说，承担受托责任的主体是基金管理人和基金托管人，管理人和托管人作为共同受托人分别履行管理职责和托管职责。对于公司型基金，其受托责任的主体应该是公司的董事会还是董事会委托的基金管理人？对于合伙型基金，其受托责任的主体是否是普通合伙人？保障基金财产安全的托管职责如何实现？此外，受托责任主体问题延展开，还涉及更多问题，例如有限责任公司能否在合伙型基金中充当普通合伙人？员工跟投如何规范？上述问题与登记备案、自律执纪等实践操作密切相关，但是由于缺少广泛共识，行业机构和自律部门均面临比较大的困扰。

三是募集职责与投资顾问职责有待进一步明确。

根据信托关系，投资者将钱交给了谁，谁就应该承担对投资者的受托责任，保证基金财产安全和投资者利益优先，公平对待每一个投资者，对投资者履行不可分割的忠诚义务。根据《基金法》有关规定，基金管理人是基金运作的核心，同时承担了募集和投资管理两项职责，基金管理人作为资金募集人承担对投资人的受托责任。实践中，同时从事募集与投资管理活动的机构并不多，更多的情况是“只管不募”或“只募不管”。

目前，公募基金和私募基金很多都属于“只管不募”，募集功能往往交给销售机构来完成。《基金法》为适应这种现实需求，在“基金服务机构”部分规定了基金销售机构的功能和职责。但是在代销关系中，销售机构对投资者负有的责任与基金募集人对投资者应该承担的受托责任是有显著区别的。实践中也发现，一些基金销售机构为了赚取更多的销售佣金会引导甚至诱导投资者申赎，更有甚者，有的销售机构违背销售适当性原则，将高风险产品销售给不适当的投资者，这一现象在私募基金的第三方销售中更为突出。募集行为主体与募集责任主体发生分离，募集人受托责任履行不到位是损害投资者权益的重要因素，不利于基金行业的长期发展。当前广泛存在的所谓“通道”业务，往往存在募集与投资管理责任不清晰、权责不匹配的监管套利以及层层嵌套等问题，增加了基金产品的复杂性和跨市场、交叉性金融产品的系统性风险。

一是尽快出台《私募基金管理条例》，厘清私募基金的本质与边界，明确契约型、合伙型、公司型基金的信托义务要求。

一方面，要明确私募基金的受托管理本质与边界，无论何种组织形式，都要明确非公开募集、组合投资和风险自担等基本属性，遏制资金池、杠杆嵌套、影子银行、刚性兑付等违背资产管理本质的活动化身为基金，减少监管规则和产品属性不匹配带来的系统性风险。

另一方面，要将《基金法》第一百五十三条规定细化为具体规则，明确三种组织形式的基金如何落实受托责任，对契约型基金、合伙型基金、公司型基金的管理人职责、资金托管（保管）职责作出具体安排，明确募集职责、投资顾问职责、托管与保管职责等核心性信托义务的承担主体、履行机制与监督要求，将《基金法》关于私募基金的本质性要求落到实处。

二是在《基金法》框架下制定大类资产配置管理办法，更好发挥基金管理人的募集与投顾两种职能。

应当充分借鉴国际上成熟的监管经验，积极回应现实诉求，细化《基金法》中不同类型基金的管理人、托管人职责，区分承担募集职责的管理人和承担投资管理功能的管理人，允许其各自独立存在并进行市场化的分工合作，将各类主体的活动置于清晰的规则之下，消除通道业务等监管套利活动带来的风险。应当考虑在《基金法》框架下制定大类资产配置管理办法，允许机构投资者申请大类资产配置牌照并核准其发行相关产品，为银行、保险等机构投资者提供规范的资产管理与资金运用通道，为统一资产管理奠定制度基础。

对于有限责任公司能否充当普通合伙人、员工跟投规范性等更多具体问题，还有待在实践中充分讨论、形成共识，在认清问题本质后，借助行业公约、自律规则或监管法规，推动规范发展。在这个过程中，暂时出现一些问题不可避免，需要理解与宽容。

最后，感谢财富50人论坛对我的信任和支持，感谢各位领导、各位专家对资产管理行业的大力支持，尤其要感谢吴晓灵院长对推动《基金法》和资产管理行业健康发展所付出的艰辛努力！我相信，在全国金融工作会议精神的指导下，在全行业的共同努力下，我国资产管理行业一定能够发展为最规范、最专业、最有效率的金融服务行业，在实体经济转型和创新发展中发挥更大的作用！

谢谢大家！

—END—