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当事人信息
原公诉机关淄博市博山区人民检察院。
原审被告人曾德兵，男，1991年5月21日出生，汉族，初中文化，一般群众，无业，户籍所在地为广东省梅州市梅县，捕前住广东省深圳市龙华新区。因犯诈骗罪，我院于2017年5月26日判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。
辩护人毕耜强，山东颜山律师事务所律师。
原审被告人陈涛，男，1997年9月26日出生，汉族，初中文化，一般群众，无业，户籍所在地及捕前住址均为广东省兴宁市。因犯诈骗罪，我院于2017年5月26日判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
审理经过
淄博市博山区人民检察院以淄博山检公刑诉［2017］58号起诉书指控被告人曾德兵、陈涛犯诈骗罪，于2017年4月21日向本院提起公诉。本院于2017年5月26日作出（2017）鲁0304刑初60号
刑事
判决。该判决发生法律效力后，淄博市人民检察院于2017年6月26日作出淄检公二审刑抗［2017］6号
刑事
抗诉书，对本案提出抗诉。淄博市中级人民法院于2017年7月12日作出（2017）鲁03刑抗16号再审决定书，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2017年8月30日不公开开庭审理了本案。淄博市博山区人民检察院指派检察员郭颖、李莉出庭支持公诉。原审被告人曾德兵及其辩护人毕耜强、原审被告人陈涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原审审理查明，2015年10月20日至10月23日期间，被告人曾德兵、陈涛共谋实施诈骗，由被告人曾德兵在互联网上冒充女子，以谈恋爱为名取得被害人翟某的信任，要求翟某为其购买鲜花、花篮、石狮子等物品，并将被告人陈涛的联系方式提供给翟某。由被告人陈涛冒充花店老板通过手机与翟某联系，向翟某虚假销售上述物品。被害人翟某向被告人陈涛提供的银行账户汇款共计35999元。后被告人曾德兵、陈涛按照70%和30%的比例将所得赃款分肥。
另查明，被告人陈涛于2016年10月8日向公安机关主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首。
还查明，被告人曾德兵、陈涛归案后，分别向侦查机关缴纳35999元，侦查机关按照被告人曾德兵承担70%、被告人陈涛承担30%的比例将涉案赃款35999元发还给了被害人翟某。
一审法院认为
原审认为，被告人曾德兵、陈涛以非法占有为目的，合谋骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人曾德兵、陈涛犯诈骗罪成立。被告人曾德兵、陈涛系一般共同犯罪。被告人陈涛系投案自首，依法对其从轻处罚。被告人曾德兵归案后能够如实供述犯罪事实，后无正当理由翻供，庭审中自愿认罪，有悔罪表现；被告人陈涛归案后认罪态度好，确有悔罪表现；二被告人共同全部退赃，可酌情对其二人分别从轻处罚。对被告人曾德兵的辩护人所提被告人曾德兵有立功表现的辩护意见，现无证据证实，本院不予采纳；所提其他辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳。为了严肃国法，打击犯罪，保护公民的合法财产不受侵犯，结合二被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害后果及归案后的认罪、悔罪态度，对被告人曾德兵适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定；对被告人陈涛适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人曾德兵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人陈涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
再审请求情况
淄博市人民检察院抗诉认为，原审被告人曾德兵、陈涛利用互联网技术手段，
以非法占有为目的，合谋对翟某实施诈骗，骗取35999元后二人按照比例分肥。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等
刑事
案件适用法律若干问题的意见》，法发（2016）32号，第二条第一款规定：利用电信网络手段实施诈骗，诈骗公私财物价值3万元以上的，应认定为数额巨大。
该指导意见于2016年12月19日签发，同年12月20日新闻发布，此前没有电信网络诈骗相关司法解释。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用
刑事
司法解释时间效力问题的规定》第二条：对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。
据此，本案应当适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等
刑事
案件适用法律若干问题的意见》作出判决。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。博山区人民法院对原审被告人曾德兵、陈涛的判决系适用法律错误，导致量刑畸轻。
再审中，原审被告人曾德兵对抗诉书有异议，认同原审判决，其辩护人辩护意见为抗诉理由不成立，请求维持原判；原审被告人陈涛认为应按从旧兼从轻的原则对其处罚。
本院查明
再审查明的事实与原审一致。
本院认为
本院认为，刑事诉讼要求控审分离，刑事审判必须以公诉机关提起公诉为条件，审判的范围亦受起诉书的制约，审判者不得径行超越指控范围进行审判，否则属代行控诉职能，有违程序正义的要求。
本案中，被告人曾德兵、陈涛诈骗的数额是否属于数额巨大，直接关系到对被告人曾德兵、陈涛的量刑，公诉机关应有明确的指控。而公诉机关在原一审起诉书中对被告人曾德兵、陈涛的诈骗数额指控为数额较大，一审开庭时公诉人亦当庭指控两被告人的诈骗数额为数额较大，并建议对两被告人分别在有期徒刑一年六个月至二年六个月之间和有期徒刑一年三个月至二年之间量刑，公诉机关在原一审审理期间从未作出两被告人的诈骗数额属数额巨大的指控。
由此，原一审未认定被告人曾德兵、陈涛的诈骗数额属于数额巨大，并判处三年以上有期徒刑，并无不当。故，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，检察机关的抗诉理由不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国
刑事
诉讼法》第二百四十五条之规定，裁定如下：
再审裁判结果
维持本院（2017）鲁0304刑初60号
刑事
判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判人员
审判长张萍
审判员张磊
审判员于莎莎
裁判日期
二〇一七年九月二十六日
书记员
书记员任晓红
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