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姚望 江苏拙正律师事务所
不动产诉讼研究中心 主任
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39篇37万建设工程法律观点参考
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背景概述
本文所称的不动产商业租赁合同，是指承租人出于开展商业经营的目的，向出租人承租房屋（商铺）、土地（使用权）的合同。
此类合同签订后，承租人办理各类行政许可、登记、审批事项时，常会出现一只“拦路虎”：土地使用权证书、不动产权属证书登记的“土地性质”为“划拨”有时会引起该土地上房屋租赁合同无效，也会导致相关行政机关拒绝办理相关行政手续，经营活动因此无法顺利开展。由此，又会导致合同相对人之间的“双向索赔”：承租人拒付租金或向出租人索赔违约金、营业损失、装修损失或者出租人向承租人主张支付租金并逾期利息和违约金。
此种纠纷在房屋、土地租赁合同纠纷中自成一类，双方矛盾复杂尖锐，时常形成本诉、反诉激烈对攻的局面。本文运用规范分析、实证分析、历史比较等方法，结合法律、行政法规和司法解释规定和近期各地终审案例，对该类纠纷加以类型化的梳理，并总结出裁判尺度和背后隐藏的逻辑。
法条梳理
《宪法》第10条第1款规定，城市的土地属于国家所有。根据《土地管理法》《城市房地产管理法》的规定，在我国，民事主体能够在城市（城镇）土地上合法取得的最基础和最“大”的权利，即为国有土地使用权。而其原始取得的方式是划拨和出让，继受取得的方式为转让。
在地方城市（以苏州为例）发放的旧版土地使用权证书上，将“出让、划拨”登记于“使用权类型”一栏。国务院《不动产登记暂行条例》于2015年3月1日施行后，新的《不动产权证书》将登记项目名称变更为“权利性质”。根据其官方说明，该栏除了可以填写“划拨、出让、转让”外，还可填写“作价出资(入股)”、“国有土地租赁”、“授权经营”等三项。民间和学术界亦习惯将划拨、出让等权属记载事项称为“土地性质”，本文从该术语。
《土地管理法》第54条和《城市房地产管理法》第23条规定，国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；法律、行政法规规定的其他用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得。由此可见，划拨土地具有公益性，体现公共利益和国家意志。在现实生活中，党政机关、事业单位、国有企业和军队都有出租其名下划拨土地及（或）其上房屋给承租人，由后者用于商业经营的情形，对此情况，法律和行政法规作出了一系列禁止性规定。
《城市房地产管理法》第56条规定，“以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应将收益中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。”国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（下文简称《暂行条例》）第44、45条规定，国有划拨土地使用权在未签订土地使用权出让合同、未补交土地使用权出让金或以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金，又未经市、县人民政府土地管理部门批准，不得将划拨土地使用权转让、出租、抵押。《暂行条例》第46条进一步明确：“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。”
问题聚焦
那么，问题就来了。
上述规定是否禁止了划拨土地及其上房屋出租用于商业、经营之用途？
如果是，这种禁止是否为《合同法解释二》规定的导致合同无效的“效力性强制性规定”？
换言之，房屋、土地租赁合同是否会因为其合同标的物是划拨土地上房屋或者划拨土地使用权而无效？
这个问题不仅具有学理上的价值，更牵涉到一系列利益攸关的现实问题：合同中的违约责任条款是否适用？租金（使用费）是完全由承租人按约支付，还是要“打折”处理，即由出租人分担部分？拆迁补偿是否要考虑承租人的营业损失？划拨土地上承租人建造之房屋在合同终止后的归属是取决于租赁合同的约定还是由法院裁量？参与决定出租划拨土地及其上房屋的国有企事业单位负责人是否要因为合同被法院判决无效并分摊了一定损失而遭受人事、行政、党纪处分甚至构成“签订合同失职被骗罪”？“租赁合同”的升级版本，即“资产统一经营管理”和“资产整体租赁经营”的商业模式之成败，也往往取决于合同效力。
案例检索
要寻求解答，随机检索案例并加以比较分析是合适的方法。笔者在OPENLAW数据库中以“划拨土地 租赁合同 合同效力”为关键字，共检索出3195个判决书。按照法院所在省份，笔者随机选择8个省（自治区）内的中级以上法院最近3年左右作出的生效判决，并将判决结果和说理要点归纳如下（为方便查找，下文凡涉及合同无效的案例案号及关键内容均用蓝色字体标注）：
1 . 广东
广东高院于2014年3月作出的（2014）粤高法民二申字第108号再审民事判决，案由为房屋租赁合同纠纷。广东高院持“合同有效论”，其说理采用了体系解释和目的解释的方法，显得高屋建瓴：
……从《暂行条例》第一条“为了改革城镇国有土地使用制度，合理开发、利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展，制定本条例”的规定看，该第四十四条、第四十五条的规定属于有关土地管理的规定，并不能作为确定本案房屋租赁合同效力的依据。因此，一、二审法院认定华忆公司要求确认涉案《租赁合同书》无效依据不足，不予支持，并无不当。
广东高院的观点（说理），可以概括为“管理性规范说”。
2 . 新疆
和田中院于2015年2月作出的（2015）和中民二终字第15号民事判决，案由为房屋租赁合同纠纷。和田中院也持“合同有效论”，其说理为：
（《城市房地产管理法》和《暂行条例》）却并未明确对已承租方如何处理，因此仍应以合同法对双方的权利义务关系进行调整，而本案中双方签订的租赁合同并未完全改变划拨土地及地上附着物的用途，且未经批准擅自出租的过错在上诉方（和田地区质量技术监督局），现合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，因此对一审判决合同有效继续履行应予支持。
和田中院未采“管理性规范说”，而是自创了“法律空白说”，即认为《城市房地产管理法》和《暂行条例》并没有对租赁合同关系本身的权利义务作出规定，故判断合同效力仍依据《合同法》第52条之规定。
3 . 上海
上海一中院于2015年4月作出的（2014）沪一中民二（民）终字第2276号民事判决，案由为土地租赁合同纠纷，持“合同有效论”和“管理性规范说”。该判决格式化的说理简单明了：
……该协议是双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规效力性的强制性规定，应为合法有效。
4 . 海南
海南省高院于2015年12月作出的（2015）琼民一终字第82号民事判决，案由为土地租赁合同纠纷。海南省高院持“合同无效论”，其说理为：
根据《暂行条例》第44条、第45条的规定，国有划拨土地使用权在未签订土地使用权出让合同、未补交土地使用权出让金或以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金，又未经市、县人民政府土地管理部门批准，不得将划拨土地使用权转让、出租、抵押。南新农场与郑某某签订《土地租赁合同书》，未经市、县人民政府土地管理部门批准，将国有划拨土地出租给郑某某，违反了上述管理性强制规定。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条、第16条，违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力；如果合同行为的发生即损害国家利益或社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。本案中，南新农场未与市、县人民政府土地管理部门签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或以出租所获收益抵交土地使用权出让金，显然损害了国家利益，其与郑某某签订的《土地租赁合同书》应属无效合同。
海南高院的判决，也认为《暂行条例》关于补交出让金的规定是“管理性规范”，但是，其同时又认为该案所涉情形损害国家利益，故认定合同无效。
经进一步检索，海南省法院就此类问题判决尺度不一，海南省一中院于2016年4月作出的（2016）琼96民终109号系针对一审认定合同无效作出的了改判，二审法院认为：
……《城市房地产管理法》的上述条款未明确规定违反该条款即导致合同无效，且转让未经产权登记之房屋的合同继续履行的话，也未损害国家利益或社会公共利益，该规定不属于效力性强制性规定。而且，从立法目的角度看，制定上述条款的目的在于加强对房产交易这类经济活动的规范和管理，避免权属不清的房产流入市场，这属于行政管理性的法律规定，违反之不影响合同的效力……《房屋转让书》不因此而无效。
5 . 江苏
苏州中院于2016年10月作出的（2016）苏05民终6840号民事判决，案由为土地租赁合同纠纷，持“合同有效论”。该案中，上诉人提出了《暂行条例》第44条规定划拨土地使用权不得出租，故涉案租赁合同无效的主张。苏州中院正面回答了这个问题：
……前述规定侧重于对划拨土地使用权的行政管理，并非绝对否定相关租赁合同的效力……被上诉人出租涉案土地的行为并非绝对损害国家利益或者社会公共利益，涉案租赁合同应认定为有效。
值得一提的是，该案的出租人为武警消防某部，案涉土地为经苏州市政府批准划拨给该部队作为蔬菜副食基地的林果场，即使如此，也没有认定为“损害国家利益或者社会公共利益”。
6 . 北京
北京三中院于2014年6月作出的（2014）三中民终字第03906号民事判决，案由为“租赁合同纠纷”，其为专门针对合同效力问题的改判。该案一审判决持合同有效论和管理性规范说。但是，
二审判决却上演“大逆转”，二审法院持“合同无效论”。二审判决的说理完全跳脱出了《房地产管理法》和《暂行规定》的框架，而是直接援引最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《土地使用权解释》）第十一条的规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效”。
经进一步检索，北京市其他法院也采类似的裁判尺度和说理。近期，比较典型的如北京二中院于2016年12月作出的（2016）京02民终字第10610号二审判决。
7 . 浙江
杭州中院于2016年9月作出的（2016）浙01民终4098号民事判决，其采“合同有效论”和“管理性规范说”，说理为：
……《暂行条例》和《浙江省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》虽都规定了国有划拨用地未经批准不得出租，但该规定应为约束物权效力的管理性强制性规定……因此不能据此否定合同的效力，《场地仓储租赁合同》合法有效。
但是，特殊的、例外的个案是存在的，湖州中院于2014年3月作出的（2014）浙湖商终字第126号二审判决中，因所涉土地为“军队空余房地产”法院根据《中国人民解放军土地使用管理规定》第13条“改变其他土地用途的，由各大单位后勤部批准，报总后勤部备案”判决租赁合同无效。
8 . 山东
济南中院于2016年7月作出的（2016）鲁01民终2885号民事判决，案由为土地租赁合同纠纷。济南中院就该案持“合同无效论”和“效力性规范说”，其理由主要基于该案中的突出事实：出租方某畜牧局无“两证”。济南中院认为：
涉案土地的使用者为畜牧局，其未有国有土地使用权证，也未提供地上建筑物的合法产权证明，涉案土地不符合该条例第四十五条规定的可以出租的条件，应属于不得出租的土地。因此，畜牧局与龙桂公司签订的租赁合同违反了行政法规的强制性规定，应为无效合同。
经进一步检索，山东法院对该问题的裁判尺度并不统一，同样是济南中院，其在2016年1月作出的（2015）济民四终字第949号民事判决中，对土地性质为国有划拨用地，土地用途为商用，产权登记所有人和出租人为某宾馆的房屋租赁合同，即认定为有效。
比较分析
在上述8个省（自治区）的法院作出的12个终审判决中，认为出租划拨土地及其上建筑物之租赁合同有效为7个；无效的，5个。表面上看，可谓旗鼓相当。总结法院的判决路径，可以归纳为以下四个公式。
公式一 ：
管理性规范说+ 不影响公共利益 = 合同有效
该公式为沪、苏、浙、粤、琼五省所采，可称为通说。根据该通说，《房地产管理法》第56条和《暂行条例》第44、45、46条的对划拨土地及其上房屋出租的强制性规定均为管理性规范，或曰“取缔性规范”，而不是《合同法解释（二）》第14条所谓之“效力性强制性规范”。沪、苏、浙、粤均为“合同有效说”省份，除一案涉及军队房产外，均作出了合同有效之判决。
海南省高院既承认“管理性规范说”，又因为“侵害国家和社会公共利益”认定合同无效的（2015）琼民一终字第82号民事判决在这组判决中显得十分另类。详查该案案情，出租方是海南省国营南新农场，承租人为自然人郑某。此案并非简单的“承租划拨土地及其上房屋用于经营”，而是牵涉到联合建房、主体变更、土地权属确认行政争议等复杂的法律关系。
郑某早在90年代中期即与农场的前身某贸易公司签订《合作兴建简易商房合同书》，并在现在农场的土地上建造了大厦、超市对外出租，并于2000年就该建筑物所在土地与某贸易公司补充签订土地租赁合同。但是，相应土地却经过一系列确权，最终确认划拨给国营南新农场。该农场收取了部分租金收益。前述《合作兴建简易商房合同书》因未经政府审批被在先的判决认定无效。该案虽名为“房屋租赁合同纠纷”，但实际上围绕土地租金、大厦出租收益、超市管理费展开。笔者看来，海南省高院之认定土地租赁合同无效，是为了与在先生效判决中《合作兴建简易商房合同书》无效的结果相一致。
以历史的眼光看，该案实际上是在处理90年代中期海南房地产泡沫[1]的余波，人民法院在裁判中难免带有时代印记和政策考量的因素，该案说理部分直接援引最高院司法政策性文件《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，也可以佐证这一点。[2]尽管该案合同认定无效，但承租人还是获得了南新农场返还的土地租赁费用及大厦、超市等的管理费共计536935元及相应利息。
反过来说，也正是因为认定土地租赁合同无效，法院方才获得了不受合同条款束缚而合理衡平各方利益并解决矛盾的自由裁量权。此“另类判决”事出有因，并不足以代表“划拨土地及其上房屋租赁合同效力”的裁判尺度。诚如前文所述，海南近期判决表达了相反的观点。
公式二 ：
法律空白说 + 不影响公共利益 = 合同有效
仅和田中院（2015）和中民二终字第15号采此说，笔者认为，新疆和田中院富于独立思考的精神和创造性，该判决有一种“大巧无功”的接地气。
公式三 ：
效力性规范说= 合同无效
济南中院（2016）鲁01民终2885号民事判决采此说，但值得重视的是，该案的情况十分极端，出租人连土地使用权证书原件都拿不出来，这种情况似认定为无效更合理一些，但理由值得斟酌。
公式四 ：
《土地使用权解释》第11条 = 合同无效
北京法院的两个判决均采此说，此说可谓无效论中的通说。根据《土地使用权解释》第11条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。”该条文貌似与“土地、房屋租赁合同”并无直接关系，但却成了划拨土地及其上房屋租赁合同的“效力大杀器”。
详查（2014）三中民终字第03906号和（2016）京02民终字第10610号的案情，出租方分别为北京职工体育中心和北京果品公司，租赁标的物均为划拨土地及其上设施、建筑物的全部，承租人均为公司法人，其中03906号案件的承租人“某某工体商贸有限公司”的股东之一就是出租人北京职工体育中心。第10610号中，土地系以仓储为用途的划拨土地，总面积8万多平方米，全部出租给承租人“建设库房或商业经营之用”。
上述两案中的“资产整体出租经营”的模式，被北京法院认定为“以划拨土地使用权作为投资”的“合作开发房地产”行为，而非简单的“承租划拨土地及其上房屋用于经营”。这两个判决留下了此类案件的隐含争点和法院判决的尺度：划拨土地及其上房屋租赁合同的争点不仅在“划拨土地”，还在“出租”。上述两案牵涉的商业活动的体量超出了通常意义上的“租赁”；出租人、承租人之间存在股权上的联系。法院基于这些“异常因素”的考量，直接穿透“租赁合同”的外观，采取了“实质主义”的进路，根据“经济实质”来定性一个商事行为并由此决定法律适用。在“出租”这个问题上论证的乏力，是两案承租人败诉的根源。
另外，从两个涉军案件中也可以管窥法院对划拨土地及其上房屋租赁合同效力的裁判尺度。
在苏州中院（2016）苏05民终6840号案件中，涉案土地系1990年代由苏州市政府划拨给驻苏消防某部用于解决蔬菜、水果等副食品，该部队于2012年将土地出租给陈某，载明土地用途为“出租给乙方作废品收购使用”。从外观上看，用途确实有别于最初划拨用途。但是，苏州中院认为这种程度的用途改变并未达到《合同法》第52条第（四）项规定的侵害社会公共利益的程度，合同仍然有效。
而湖州中院（2014）浙湖商终字第126号案件中，涉案土地是军事用途的国有划拨土地，属于《中国人民解放军房地产管理条例》规定的“军队空余房地产”，湖州中院据此认为约定将其出租用于建造厂房的土地租赁合同根据《合同法》第52条第（五）项的规定为无效。笔者认为，两者判决殊途的根源在于，地方政府出于拥军的考虑为驻军划拨的副食品保障用地有别于部队军事用途的房地产，后者直接受制于军事条令的规定，并直接关涉国防利益这一重要的公共利益。
综上，尽管 5 : 7 的数字十分接近，但通过对无效案例的进一步研究，我们可以判断出，凡合同被法院认定无效的，均有历史、政策或者其他事实上的特殊因素。
总的来说，“合同有效论”和“管理性规范说”是主流的裁判尺度。
我们还可以进一步得出结论：
在不涉及军产的情况下，仅仅承租划拨土地及其上房屋用于经营活动并不必然导致租赁合同无效。但是，当涉及联合建房、企业资产整体租赁经营等相对大规模经济活动时，部分法院会因为事实细节，而生出“名为租赁，实为以划拨土地及其上房屋出资，合作开发房地产”的心证，从而判决合同无效。
对后一种情况，不动产律师应当建议双方严格按照《房地产管理法》和《暂行条例》的规定，办理划拨用地用途改变的审批手续并补缴相应费用。如果审批有困难，可以考虑改变商业模式，如可以“资产整体租赁经营”变为“委托经营管理”，即甲方不是把资产全部出租给乙方，而是委托乙方管理资产，乙方则“化整为零”地向小业主出租。
［1］关于海南房地产泡沫的经过，参见吴鹤立：“不堪回首忆狂潮：海南房地产泡沫经济沉浮始末”，载《金融经济》2003年第11期；甘远志：“海南房地产泡沫”，载《资本市场杂志》2000年第5期。
［2］该《指导意见》发布于2009年7月，其所指的“当前形势”主要是2008年东南亚金融危机，与该案的情境并不匹配。但笔者认为，海南高院在判决中援引该文件，隐喻了法院在裁判中政策考量的倾向。关于法院司法政策文件对民商事审判的影响，参见刘思萱：“论政策回应型司法解释”，载《法学评论》2013年第1期；“经济法政策性特征的实证考察——基于31年最高人民法院工作报告的整理与分析”，载《南京大学学报（哲学.人文科学.社会科学版）》2011年第1期。
核对：璐蔓
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