重磅首发|梁慧星《民法总则（草案）权威解读》讲座整理稿（一）更新版

正文

屈茂辉（主持人）：

热烈欢迎著名法学家梁慧星教授来我院讲座。作为著名的民法学家，梁老师一直在参与、关注民法典的立法。社科院法学研究所在今年7月专门召开了临时座谈会，在这次座谈会上，特别令我感动和敬佩的是，梁老师自始至终，一直参加到最后，而且对每一个主题、每一个问题都发表了自己的真知灼见，高屋建瓴地给了我们很大的指引。今天的讲座原计划上午9点开始，但现在人都已经坐满了，感于大家的热情，梁老师说提前半小时举行。今天的讲座还是按照惯例，先由梁老师主讲，然后留半小时由现场的听众向梁老师提问。今天是与省律协合办的讲座，在梁老师正式讲解之前，我们先请湖南省律师协会李凤祥副会长对梁老师的情况做一个简要的介绍。

李凤祥（主持人）：

大家好！梁老师是中国社科院法学研究所研究员，法学教授、博士生导师，曾任《法学研究》杂志的主编，兼任四川大学、西南政法大学、山东大学以及湖南大学的兼职教授，2008年担任第十一届全国人大代表（主席团成员），第十一届全国人大法律委员会委员，1990年国家人事部授予“有突出贡献中青年专家”称号，1999年担任第四届、第五届国务院学位委员会委员，2003年担任中国人民政治协商会议第十届全国委员会委员。梁老师不仅是我国法学界尤其是民法学界的杰出代表，其治学和为人也是我们法律人学习的楷模。我们有幸请到梁老师来给我们做讲座，请大家以热烈的掌声欢迎梁老师。

梁慧星：

谢谢！谢谢屈院长、凤祥会长、湖南律师界、法学界的老师、同学。非常高兴！今天讲《中国人民共和国民法总则（草案）》，《总则（草案）》内容很多，并且有很多重大的改变。我在讲的时候着重讲新创设了哪些制度，改变了些什么制度。这个草案明年3月就要公布、实施，对律师朋友们来说非常重要，对我们法学界的老师、朋友们也很重要。

我先介绍一下在形成现在的这个草案之前的几个重要的草案，然后着重讲这个草案中的新的制度以及一些重大的改变。

说到我们民法典的立法，就应当知道我们这次的民法典编纂是从什么时候开始的。这是从 2014年10月《中共中央关于全面推进依法治国的决定》开始的。这个《决定》专门提出了编纂民法典。很多同志在当时没有想到中央在《决定》当中明确写上编纂民法典，是表达了中共中央的一个明确的意愿，当年改革开放的初期开始的民法典编纂，这个目标一定要实现。

我们知道，我们在1979年的时候，曾经成立民法起草小组，开始起草民法典草案。后来到82年的时候改变了立法方式，改为制订单行法，我们花了30多年时间，形成了一个单行法的立法体系。外国有完整的民法典，我国是由单行法形成的民法体系，在这个体系当中，《民法通则》相当于总则，相当于基本法，《合同法》、《物权法》等等则作为单行法，相当于是特别法。单行法的体系在中国具有特点，它是过渡时期特殊存在的，但是是否永远都是单行法的体系呢？这在一段时间内是存在疑问的。2014年10月中央决定，明确写明“编纂民法典”。我们社会不能永远采用单行民事法律体系，我们也应有一部完整的、科学的、进步的民法典，才能够和我们国家的身份相符，才能保障中央提出的目标的实现，这关系着国家的富强、人民的幸福。

2014年中央这个决定非常重要，这个决定公布了以后，我们学术界提出了两个方案，一个叫做“三步走”，一个叫做“两步走”。“三步走”的方案是民法研究会会长王利明教授提出来的。所谓“三步走”，就是指第一步制订民法总则，第二步制定人格权法，第三步编纂民法典。“两步走”是社科院孙宪忠教授提出来的，他是十二届全国人大代表。他提出“两步走”，即第一步制定民法总则，第二步编纂民法典。这个时候，我们立法机关——全国人大常委会——就需要考虑最终采用哪一种方案？经过一段时间，反复斟酌论证，最后决定采纳“两步走”的方案。这在今年公布的民法典草案的最后的说明里面提到了，立法机关决定分两步走。

在今年三月两会召开的时候，全国人大常委会副秘书长在答记者问的时候，明确阐述了“两步走”，第一步制订民法总则，争取2017年3月通过，第二步是在现在的单行法律基础上编纂民法典。这是不是仅仅是常委会的意见呢？不是，是党中央的意见。在这之前、之后，全国人大常委会专门对中共中央政治局常委会作了汇报，关于民法典编纂、民法总则立法的一个汇报。这个汇报中，习近平总书记、其他常委肯定了全国人大常委会的这个方案——“两步走”的方式、民法典的设计以及民法总则的主要架构。中国民事立法及重大法律的制定，都不仅仅是常委会的意思，它是中共中央的意见。

是不是很奇怪呢？一点也不奇怪，任何国家都是如此。我要告诉大家，在30年代，国民党领导南京国民政府制定民法典的时候，它也是通过当时的国民党中央政治会议通过。国民党中央政治会议通个民法典、通过制定民法典的结构，如我们现在所讲的民商合一，就是当时国民党中央政治会议通过的，然后每一编、分几编、每一编的大纲、每一编有些什么大的原则、重要的制度，都是国民党中央政治会议决定的，这就是我们现在台湾的这部民法典。所以说，任何一个国家的立法，它都不仅仅是议会或者政府的意思，也是民主国家执政党的意志。这就是前面说到的采用的“两步走”。

一共产生过几个草案呢？尤其是我们学校的同志、法学院的同学，要注意。我给大家简单介绍下。在2015年的9月讨论过一个草案，这个草案在北京召开专家讨论会时，讨论了3天。这个草案不是正式的，它叫做内部草案，叫“法工委民法室室内稿”，它是尝试性的，不代表法工委的正式意见。这个草案共9编，共160条，它的结构和现在的结构有些差别，现在的草案分为11章，去年的只有9章，第一章“一般规定”、第二章“自然人”、第三章“法人”、第四章“其他组织”、第五章“法律行为”、第六章“代理”、第七章“民事权利的行使与保护”、第八章”期间与时效”、第九章“附则”。这次会议讨论了很多重大问题，比如说法人的分类，法律行为应当称为法律行为还是民事法律行为，人格权是否单独设编，代理是直接代理还是要规定间接代理等等，这个会议争论的比较多，我也在网上做过介绍。这次的草案虽然是内部的，但它的模型和结构已经有了，只是在后面的章名、名称有了调整。

今年2月的草案就比较正式，它代表立法机关的意志，叫征求意见稿。到了2016年2月，把这个征求意见稿分送地方人大、国务院部门、一些法学院、教学研究机关、人大代表和一些有影响的专家等。虽然叫征求意见稿，但它没有在网上公布，只是向社会一部分有代表的单位和人士征求意见。这个草案很重要，很多大的问题基本上定了下来。这个草案和去年的内部草案相比，结构上调整了些什么呢？它有个很重要的变化，就是增加了一章——《民事权利》，变成了10章。

在这个草案之后，到今年的5月为止，还有个修改稿。征求意见稿在一部分单位、人士之间征求意见以后进行了修改，这个修改稿叫“2016年5月20日修改稿”，它又在十章后增加一章，它就变成了十一章，即把这个民事权利的行使与保护拆开了，把它分解了，一部分条文拿到了第一章，剩下的条文就改为民事责任，民事责任这一章就是在“520修改稿”中正式命名的。

还有，原来的第九章——期间与时效，被分解成两章，即为诉讼时效和除斥期间。为什么要分解呢?原来说期间期间，什么期间呢？我们说法律上的时间非常重要，时间分为时点、期间、期限，而过去《民法通则》关于期间的规定上，实际上只规定一个计算方法，它是期间的计算方法，它并不是真正的期间。还有，上面说期间与时效，究竟是说诉讼时效，还是包括取得时效呢？这都没有说明。在原来的条文上，还有个除斥期间，除斥期间是一个法定期间，过去在章名上并没有反映。所以，这次把原来的期间与时效分解为诉讼时效与除斥期间，再分一章为期间的计算，这就变成了十一章。所以说，现在草案的基本结构就是“520修改稿”定下来的。

这里一共是3个草案，今天在这里讲的这个草案，更是一个正式的法律案，它是6月提交全国人大常委会正式审议的草案，我们通常叫做一审稿。这里顺便介绍一下全国人大常委会审议法律议案的流程。重要的法律草案至少审议3次以上，我们的《合同法》审议了6次，《物权法》审议了6次，越重要审议的次数越多。第一次审议叫初审，我们现在看到的这个草案是第一次审议的草案。

第一次审议意义重大，标志着国家立法正式进入了程序，在第一次审议之前，是草案的准备程序。草案的准备程序由全国人大常委会法制工作委员会负责，这个时候的草案或者征求意见稿，代表法制工作委员会的意见，但是不能够代表全国人大常委会的意见。草案还并没有正式进入立法程序，正式进入立法程序是从审议程序开始的，前面都是草案准备程序。那顺便讲一下，国外的经验是怎么样的呢？国外的议会相当于我们的全国人大，国外的议会只负责审议，草案它是不管的，议会也没有法律案准备或法制委员会这样的机构，国外的法律草案由司法部来审。我们中国的特点是，全国人大及其常委会是立法机关，在常委会专门设立一个法工委，法制工作委员会是专门负责草案的。

经过审议程序后，修改工作由谁进行呢？我给同学们介绍一下，修改工作就不再是法工委来负责了，得由全国人大的专门委员会的法律委员会负责。法律委员会的职责非常明确，就是统一修改法律议案。一旦进入常委会审议程序后，常委会审议人员提了很多修改意见，社会公众也提了很多修改意见，这些意见需要汇集起来。当然法工委要做一些工作，比如意见的收集、梳理、归类。这个时候，法工委已经不能修改这些草案了，要把它交给法律委员会，由法律委员会来进行修改。

法律委员会怎么修改呢？常委会提了一些修改意见，社会提一些修改意见，法工委也可能有他的意见，哪个问题重要、哪个问题不重要，要不要采纳，都仅供法律委员会参考。法律委员会审议的时候还要把这些意见重头梳理一遍，哪些意见重要、哪些意见不重要，是否修改、怎么改等等。有些时候，法工委认为不重要、应该删掉的，法律委员会则认为重要、不应该删。

举个例子，当年《侵权责任法》制定的时候，有个流浪狗咬伤了人怎么办的问题，有个条文说要找流浪狗的原来的主人来承担责任。当时就有人提出来这个条文有什么意思呢？说流浪狗都已经没有主人了，它咬伤了人，怎么找它的主人呢？当时法工委就认为这个应当删掉，但法律委员会说不能删，认为这个很重要，找得到找不到只是另外一回事，但应当由谁承担责任还是要规定下来，说不定将来的宠物都能够装上识别的器物，即使它继续流浪也能够找到它的主人。技术在发展，这些也是说不定的。这只是举个例子，说明进入审议程序后，修改是由法律委员会来。

回到这个草案一审稿，一审了以后呢？就向社会公布，这个时候才正式向全社会征求意见。全国人大在网上征求意见的期限已经满了，截止到8月4号，意见先由法工委加以梳理、整理，然后由法律委员会审查决定采纳不采纳的问题。因此呢，我们今天这个草案还会有改动，但我个人认为改动不会太大，它的基本结构、主要制度已经定了，但会有一些改动、文字上的变动，以及一些技术性的变动。新增的内容不会很多。下面我就讲这个草案的条文。

第一章现在叫“基本原则”，这是采用了《民法通则》的名字，其实在前面几个草案里都叫“一般规定”，“一般规定”的范围要比“基本原则”更宽泛一些。这一章主要讲三个内容，首先讲的是立法根据、立法目的，然后是调整范围，最后是基本原则，基本原则在这个草案当中有增加，还有一些关于法律适用、法律渊源的条文。

我先把第2条调整范围跟大家介绍一下。“第二条 民事法律调整作为平等民事主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”这部法律将来是民法典，而民法总则是将来民法典的总则，这《民法典》规定了本法的调整范围这样的立法例是较为少见的。大家看《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》，有调整范围吗？规定本法调整什么关系吗？没有。

可见，规定调整范围是中国立法的惯例，特别是民法规定这个调整范围。《民法通则》第2条规定，“调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系。”这和当年的历史条件有关。改革开放一开始，学术界就在争论，而且争议了好多年，争议哪些应当由经济法来调整、哪些应当由民法来调整。这个学术争议的结果是在《民法通则》第2条作了一个表态，就说民法调整的是平等主体之间的关系，那经济法调整上下垂直管理性的关系。当时《民法通则》通过时，副委员长王汉斌作说明时就讲了民法的调整范围和经济法的调整范围，由此就决定了中国的学术界和实务界对经济法和民法的划分，这是有它的历史条件的。

有的人说，中国的《民法通则》为什么非要规定一个调整范围呢？人家都没有。这是有我们的历史情况的。现在的草案第2条，和《民法通则》的第2条，差别在什么地方呢？差别在与把财产关系跟人身关系的位置颠倒了。这个很有意思哦！结果我们会想到，在早期2002年的《民法典》论战的时候，曾经有学者猛烈抨击《民法通则》，包括对我也提出过批评，说你们只重视财产、不重视人身等等。这以厦大徐国栋教授为首挑起了这场论战，甚至批评《德国民法典》，重物不重人，等等。这次的调整跟这场争论是不是有关呢?那肯定会有关。这也是为什么第2条会调整为“调整平等主体之间的人身关系和财产关系”。

马上又有个问题，能不能说人身关系就比财产关系重要呢？好像也不能这样说，但是调整过来，把人身关系摆在前面，能不能表明某种意思呢？我们中国改革开放30多年，变得强大了，经济发展了，人民生活富裕了，在这种情形下，是否表明更应关注一下人民的人身权利呀？也可能有这样的意思在里面。

还有一点，这一点调整会不会影响到将来我们《民法典》的编的安排呢？你看，我们的民法典的结构来自德国的潘多克顿学派，总则过后就是物权、债权、亲属、继承。现在草案把这个人身权放在前面了，我们将来的民法典是不是应该改一下、换一下呢？总则过来，接着就是婚姻家庭、亲属、继承，然后再是物权编、合同编、侵权行为编。可不可能呢？请同学们注意这个问题。所以说，第二条的这两个概念的前后颠倒，在理论上、在实务上、在民法上都有其重要意义。当然，现在还不能全部敲定，我们就等着看。

下面，大家看第3条开始到第8条的基本原则。第三条是平等原则，这不用说了，跟我们的调整对象是相对应的，我们调整的是平等主体之间的民事法律关系。这里说的平等是法律地位上的平等，不是实质上的平等。任何社会都做不到实质上的平等，任何社会都是有差异的。然后呢，请大家注意第四条。第四条条文表述为，“民事主体从事民事活动应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更和终止民事关系”。这一条和我们《合同法》上的合同自愿原则有些类似。但是这一条是民法总则的，规定整个民法中的问题，它解决的不仅仅是签订合同的问题，用合同自由代替不了。这就是我们教科书上所说的意思自治、私法自治。在私法领域、民事生活领域当中，是由民事主体自由的意志来决定他的行为、取得权利、承担义务等等，任何机关或者单位不得强迫或者干涉，国家也不得任意干涉。我们现在将意思自治、私法自治规定在我们的民法总则中，具有非常重大的意义。自愿和自治是一样的。

再讲第5条，公平原则。“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”公平原则在《民法通则》、《合同法》中都有规定。在学术上，一些学者过去老说公平原则是财产关系的原则，它只规定财产关系。比如，签订合同要公平，婚姻家庭能谈公平吗？继承能谈公平吗？过去包括老一辈的学者也经常批评这个问题，说“你们这个民法总则可以说是财产法的总则，而不是身份法的总则”。但是按照我的理解，请同志们注意，婚姻关系当中、家庭当中难道就绝对没有一点公平问题吗？恐怕也不能这样说。例如夫妻生活期间，把全部家庭负担都加给一方，行不行？离婚的时候财产分配，你采取不正当的手段把共同的房产藏起来，自己预先就进行处理、转让了等等，使对方什么也得不到，行不行？至少它和公平的含义有类似。

我们说公平合理，可能与市场交易中的等价相比显得不是那么直接。它还有一个内容，就是现代社会的发达国家离婚问题，一旦离婚，丈夫读了学位都要跟你算钱，例如读了博士，后来当了教授，就要把这个折算成金钱来进行分配。所以说国外的那些名人离婚离不起，离一次财产就少一次，离两三次可能就成为穷光蛋了。不像我们中国，离好多次好像还是百万富翁。所以说，公平原则对身份法也不能说绝对没有意义，它仍然是民法的基本原则，还是有指导的意义。诚信原则不用说，现在的问题是在诚信原则的第6加了一个第二款，一些学者包括我本人批评这个第二款，你说规定民事主体从事民事活动应该自觉维护交易安全，加在这里是否适当？和诚信有什么关系？对此有许多不同意见。

第7条是新增的，说是要促进人与自然的发展、保护环境、节约资源，这当然属于我们这个时代新的要求，但是它和民法上的这个基本原则是否能够等同？它怎么适用呢？这都是值得研究的。

第9条来源于《民法通则》的第5条，这一条在现在规定下来的意义更加重大。“民事主体合法的人身、财产权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”第九条就是我们的教科书、国外的民法理论所谓的私权保护、私权神圣，这在过去是不可想象的。过去中国是单一公有制，一切都是“公”的，唯有“公”的才是革命的，我们斗资批修、消灭剥削、消灭私有制。现在实行社会主义市场经济体制，这就是我们的具有中国特色的社会主义道路。这种体制之下，这种经济条件之下，私权是什么地位？难道还是跟之前一样不承认私权？或者虽然承认，却把它看成是公权的附庸，任意肆虐？我们老百姓说要想拆就拆、要想征就征、要你怎么样就怎么样，警察想进你的卧室就进你的卧室……好多年前，西北有小两口在卧室里看看碟，这个碟据说是黄碟，警察居然可以深入人家破门、冲进人家卧室，把小两口抓起来。这个案件在当时很大的争论，这就涉及到私权、怎么看待私权。要是到了这个地步，中国还有私权吗？公权可以深入到你的卧室里去，这还得了吗？

现在回过头来看第9条的重大意义。中国全面推进依法治国、民主法治的发展、人民生活的幸福与这条原则有关系。能够在这一条上前进，我们的国家就前进了。国家强大了、富强了，不等于人民都过得幸福，不等于实现法治了。所以说，这条具有及其重大的意义。我们的公务员队伍、我们的国家机关，都要高度重视这一条，特别是我们的律师不就是在实现这一条吗？为当事人服务吗？保护当事人的合法权利吗？

下面，请大家看第10条。“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这前面的叫做基本原则，这些基本原则当中我还要补充一点。这些基本原则，多数在别的国家的民法典上都没有规定。为什么没有规定呢？这些原则还用说吗，认为平等、公平、私权神圣、意思自治在民法领域是不言而喻的，是近现代民法的理论基础和支柱，这是不用说明的。那我们的法律为什么要把它一一列举出来呢？这是因为过去、历史上长期是封建的社会，没有权利、义务、私法的这些精神。改革开放来，我们需要用这些理念、这些精神向社会灌输，武装我们的人民、教育我们的人民、教育我们的企业。所以说，《民法通则》当年规定这些基本原则有其非常重大的意义。老百姓不就是这样慢慢地、潜移默化地知道了吗？

现在大家一说就知道了私权神圣、合同自由等等，都是这样的。这些基本原则在中国被规定下来，有它的历史背景和重大意义。这些基本原则当中唯有诚信原则和公序良俗原则要特殊一些，特殊在什么地方呢？这两个原则同时有裁判规范的意义。你说平等原则当然重要，但是你法院裁判案件，不能在判决书上说“根据平等原则判决如下”，那是不行的。你不能说根据公平原则判决。凡是判决书说根据公平原则作出判决，这个判决都是错误的。但是唯有诚信原则和公序良俗原则，是可以用来裁判的。遇到法律上没有规定的这样的案件，法官怎么办呢？法官可以直接根据诚信原则裁判，认定当事人的行为、合同是否有效，应不应当要他承担责任。公序良俗原则也是如此。

这两个原则有没有区别呢？顺便我可以跟大家介绍一下，诚信原则它是市场交易当中的原则，诚信本身就是市场的道德标准，你要参与市场你就不能损人利己，你一定要诚信。诚信原则不过是把市场当中的道德标准上升为法律条文、法律原则，赋予它强大的力量，当事人的行为违背了诚信原则,即使法律没有禁止性规定，法院也可以认定它无效，所以把它法律化。

公序良俗与市场交易不一样，它是家庭生活的道德，夫妻之间要互敬互爱、孝敬父母等，兄弟姐妹之间的关系、亲戚之间关系、直系与旁系关系的处理，就与公序良俗有关。有这样的案子，父亲得了严重的疾病，躺在病床上，儿子就写个字条，说我放弃继承、我承担不了治疗费、放弃治疗。等到父亲一死，就立马说那个放弃继承是无效的，为什么呢？你看继承法上的规定，继承是从被继承人死亡时才开始的，到分配遗产时终结，这样一来不就无效了嘛。朋友们想一想，我们能不能支持他使他的目的得逞？这样，将来就群起仿效了咯，父母亲住院了就说放弃继承，等到死了就说放弃无效。那不行，它涉及到家庭生活当中的公序良俗原则。这就是我们讲到的这两个原则的划分和重大意义，我们的老师、同学进行研究时都要重视这两个原则之间的界限。

下面请大家看第10条。第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律规定，法律没有规定的可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”《民法通则》没有这个条文，这个条文实际上来源于《瑞士民法》第一条，其实在别的国家的民法典上过去也没有这个条文，是由瑞士民法才开始规定。《瑞士民法》第1条规定，“法官裁判案件，有法律规定的要依照法律规定；没有法律规定的，有习惯的要依照习惯；既没有法律规定也没有习惯，法官要自己把自己当作立法者，制定一个规则来裁判本案。”它后面补充说，法官自己把自己当作立法者来创设规则来裁判本案，应该参考公认的法理，即公认的法律原理，这是瑞士民法的创造。对其后各个国家的民法典都产生了影响，很多国家、地区的民法典就仿效了它。

这个条文，可以说它讲的是法律适用问题，也可以讲它说的是法律渊源问题。我们的教科书上说，法律的渊源，这是一个法律上的术语，通俗的话来讲即法律的表现形式、存在形式。法律存在于什么地方呢？当然首先在民法典、在特别法当中，除了国家制定的法律之外还有习惯，习惯如果被法院采用为裁判的根据，它也就成为习惯法，也就成了法律。在既没有法律也没有习惯的案件中，也需要裁判，这个时候法官就要适用公认的法理，就把瑞士民法给简化了。

你看，台湾的民法就不说法官要把自己当做立法者，就说这个时候要适用学术界、实务界公认的法理，“公认”也不是说百分百赞同，也就是大多数人赞同的。这就是我们的教科书上讲的法律渊源，包括制定法、习惯法及法理，它是三个层次。在本法制定的时候，学者的建议稿都是说要在第三个层次写上公认的法理，但是几次的草案都没有写入，只写了前两个，即法律、习惯，没有写公认的法理。

那为什么立法机关坚持不写公认的法理呢？我的考虑是我们中国的国情。我们的最高法院制定的司法解释，包括《合同法》的司法解释、《侵权法》的司法解释、《物权法》的司法解释还有像《继承法》、《婚姻法》司法解释，多的是。最高法院制定的司法解释的多数内容是对现行法律条文作的解释，比如它的含义是什么、扩张一点呐、缩小一点呐，用来指导法官理解。但是最高法院也有创设崭新的规则，同志们回忆一下买卖合同司法解释的第2条——买卖预约，法律上面没有，它创设了；第3条——特别规则——买卖合同的特殊效力规则，都是它创设的。还有《合同法司法解释二》创设了情势变更，情势变更原则在《合同法》立法的时候已经删除掉了。仔细分析还有很多其他例子。可见在中国的法律实践中，没有法律、没有习惯，还要考虑有没有最高法院的司法解释。最高法院的司法解释可以在起诉书当中引用，可以在判决书当中引用，它相当于具有法律的效力。

最高法院还提倡、创造和发布指导性案例，指导性案例也可以引用到诉讼当中来。这个案件有哪些指导性案例，你拿出来，法官们也会慎重对待。不仅是指导性案例，我们还有公报上的案例，还有别的案例。现在最高法院决定把所有的案例都公布在网上，在诉讼的时候，你要调查本案有多少相关的判决、案例，我们的律师朋友现在一般都要做这种调查。所以说，中国的国情，不一定要像国外一样。但是如果直接将法律、习惯、司法解释、指导性判例、法理一一列出又显得不太慎重，至少是没把握、拿不定的。所以现在就没有写法理，但是没有写并不意味着法理在裁判当中没有一点地位，法院的一些新型的案件判决，都是根据法理来创设规则。条文中没有写并不等于法理不可以在判决当中用，只不过在判决中表述上可能有差别。

另外，不写法理是不是还有另外一层意思呢？中国的法官有二三十万，水平参差不齐，如果法律上明文规定可以适用公认的法理，中国的情况复杂，法官认为哪个法理是公认的就在判决中写上，会不会造成适用上的混乱？中国的学界也很复杂，各种各样的理论，各种各样的观点，五花八门的观点若是都可以引用，那不得了。所以，立法机关在这里是不是有慎重的意思，还值得我们体会。

第11条规定，“其他法律对民事关系另有特别规定的，依照其规定。”特别法优先。这里特别要说的是，在民法总则公布、生效之前和之后，我们讲一般法和特别法是不一样的。前面已经提到，在这个本法通过实施之前，我们说的基本法是指《民法通则》，《合同法》、《物权法》、《侵权法》相对于《民法通则》就是特别法，特别法与基本法不一致时特别法优先。《合同法》的规定已经改变了《民法通则》很多规定。所以说在裁判案件时，当《合同法》的规定和《民法通则》的规定不一致时，应该优先适用《合同法》的规定。

一旦本法通过生效的话，情况就变了。因为本法是作为民法典的总则编来制定的，而《合同法》、《物权法》、《侵权法》将是作为民法典的分则编来规定，它们都是民法典上的制度。因此，你就不能再说《合同法》是特别法。如果说《合同法》是特别法，那危险性就来了，民法总则改变了很多《合同法》的规定，甚至废除了很多《合同法》的规定。这时你还说特别法优先，那就是完全与民法典背道而驰。所以说，本法一生效，《合同法》、《物权法》、《侵权法》、《婚姻法》都统统不再是特别法，它们是民法典的组成部分。

这时候什么是特别法呢？什么公司、票据、海商、保险、证券、知识产权、商标这些商事法就属于特别法了。在本法生效以后裁判案件，如果《合同法》有规定，新的民法总则也有规定，而两个规定不一致时，我们要适用本法，因为这个时候《合同法》已经不是特别法了，它是基本法，是民法典的一部分。民法典内部的不一致，合同编的规定与总则编的规定不一致时，要适用另外一个原则——新法优于旧法原则，适用新的民法总则。

这一章的内容大部分是以《民法通则》为基础的，有些是原封未动，有些做了改变。在这里我讲几个问题，首先请大家看第15条出生证明。原来的《民法通则》没有说出生证明，实务当中判断一个人什么时候出生呢？出生时间很重要，出生时间会决定一个人有没有继承权，是第一顺序继承人还是其他的，关系非常重大。在过去的实务当中是以户籍登记为准。现在大家看15条，这里明确规定自然人的出生时间和死亡时间以出生证明、死亡证明记载的时间为准。

什么是出生证明呢？产妇到医院里生孩子，孩子一生下来，接生大夫就在本子上记下某年某月某日某某时某某医院某某产妇生了一个男婴或女婴。现在好多地方都预先叫你取好名字，如果是男婴就叫什么，如果是女婴就叫什么，一出生就给你在单子上面填好。死亡证明就反过来。抢救失败，瞳孔放大、心脏停止活动，生命消失迹象，医生就在纸上写明某某人某年某月某日某时某分死亡，他就死了。一定要具体到分，因为法律上的分钟很重要。

户籍登记有没有证明作用呢？如果没有死亡证明或出生证明的，以户籍上登记的时间为准。第3句说，有其他证据足以推翻以上证明的，以相关证据证明的时间为准。这个第3句至关重要，涉及到证据法上的证明效力问题。无论是出生证明、死亡证明还是户籍登记，在证据法上的效力都是相对的，如果有相当的证据证明上述证明是错误的，那就应当采纳相反的证据。我们社会当中为了当官、为了其他利益，把出生证明改来改去的多的是。所以，上述证明的证据效力是可以被相反证据推翻的，其效力不是绝对的。这个条文对我们在实践中认定出生时间的标准是有非常重大的作用。

第16条讲胎儿的保护，“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在。”这条在原来的《民法通则》上是没有的。《民法通则》第9条规定，权利能力始于出生终于死亡。那为什么没有规定胎儿呢?因为原来的民法视胎儿为母亲身体的一部分，而非独立的人，所以胎儿不是独立的民事主体。这是《民法通则》的规定，这一规定在民法上是一个落后的规定。人都要经过怀胎十月才能出生，所以胎儿在怀胎期间很可能遭受损害，如果把胎儿当成母体之一部分，胎儿相应地就不具有损害赔偿请求权和继承权，当年《民法通则》的制定太绝对化，以至于不利于胎儿利益的保护。

现代民法把胎儿视为已出生的人，只要怀胎，就视为已经出生，具有相应的权利能力，所以就具有损害赔偿请求权和继承权。现在的第16条采纳了学界的通说观点和发达国家的立法经验，就是把胎儿视为已经出生，视为具有权利能力人。所以，当母亲在医院治疗过程中，胎儿受到某种药物的伤害，就不必等到胎儿的出生，就可以向法院起诉。母亲的身体遭受损害的时候（比如孕妇遭遇车祸时），不仅母亲具有损害赔偿请求权，对胎儿造成损害的，胎儿也具有损害赔偿请求权，此时遭受损害的主体就是两个。当然，胎儿若要行使他的权利，应该由他/她的法定代理人予以代理。若是胎儿生下来的时候是死的的，那就视为没有民事权利。所以，第16条对胎儿利益的保护是很大的进步。

再来看第18条，“六周岁以上不满十八周岁的未成年人，为限制民事行为能力人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为；实施其他民事法律行为由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。”涉及到限制民事行为能力的年龄界定。《民法通则》把民事行为能力三分，分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力。《民法通则》规定年满10周岁才能取得限制行为能力，但这一法律制度遭到了社会生活发展的挑战。随着网络科技的发展，以及电子设备向低年龄群体的普及，不满10周岁之人接触诸如智能设备、APP、游戏、网购等的大有人在，玩什么微信呐、朋友圈呐，难道他/她就没有行为能力？如果没有行为能力，那么一个8、9岁的孩子和运营商签订相应的合同，网购了东西，等等，都会面临无效，父母随时可以主张无效，要求退钱。这是社会发展、科技进步的必然。现在的孩子比以前的聪明，以前的孩子没这个条件，以前农村的孩子连火车、电灯泡都没见过，怎么能这么聪明呢？

因此必须采取对策，提出了两个方案，一是维持行为能力的“三分法”，只是将具备限制行为能力的年龄标准适当降低。二是把民事行为能力“三分法”改为“两分法”，只规定完全行为能力和限制行为能力，“无”就不要了，成年人是完全行为能力，未成年人是限制行为能力人。第一个方案的优点是对原制度变更不大、可能比较稳妥。但这一方案也有缺点，现在网络时代，不满六周岁的孩子参与民事活动也很常见，三四岁的孩子玩手机、玩游戏、网购多的是，照样是限制行为能力人，有人就说一岁的总不行吧，一岁的不行没关系嘛，都可以划归为限制行为能力人。第二个方案就解决了这些问题。你规定6周岁为界，一个五周岁的网购了一大堆商品，怎么办？你说降到五周岁，那四周岁的怎么办？搞成“二分法”，就解决了。从现在的草案看，立法机关采纳的是第一个方案，把限制行为能力的年龄标准降低到6周岁，给我们实务留下的问题是五周岁、四周岁的怎么办，当然，这就由最高法院去解释了。这是对行为能力的一个改变。

还有什么改变呢？第20条规定，不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，这就改变了《民法通则》所用的“精神病人”的说法。现在草案中通篇没有“精神病人”的用词了，过去《民法通则》规定精神病人为无民事行为能力或者限制行为能力人，但部分同志也提出一些看法，如只规定精神病患者，那么脑瘫或者痴呆的该怎么办？现在为什么都统统不要这些概念了呢？随着人权的发展，把一个人叫做“精神病人”既难听又侮辱人格，把他贬为了另类，这是不尊重人，所以就都不要了，并新创了成年监护制度。

再聪明的人到了老年都会智力退化，清华大学一个高智商的教授被人骗了1600多万，怎么被骗了，这不智商退化吗？现在这电信诈骗，受骗的大多数是老年人，有的人是一上当就立马反应过来了，就差那么几秒钟。这就是人老了以后都会智力退化，因此需要特殊保护。我当年研究生毕业37岁，现在73岁了，我也是老年人了，智力也在退化，有时候想个名字都想不起来，这都很常见。中国老龄化问题日益突出，不仅带来所谓“人口红利”消退，带来了经济问题，而且更重要的是带来很多社会问题。一个是老年人的医疗，一住院要花多少钱，有的国家为什么承受不了医保呢，就是这样一回事。另一个就是诈骗，怎么保护老年人的人身、财产安全？现在的法律采纳了国际上的先进经验，创立成年监护制度，这样的人就叫做成年障碍者、智力障碍者、肢体障碍者、视力障碍者，由监护人来照顾他的生活，管理他的财产，帮助他理财，及决定他的看病、住院、手术、疗养、外出旅游等重大事项，并充当他的代理人。

大家特别看到第31条，“具有完全民事行为能力的成年人，可以与近亲属、其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，承担监护责任。”成年人在智力正常的时候能不能预先为自己将来指定监护人呢？如果可以，它就能够找自己信赖的子女、亲属、朋友等为自己的监护人的，这就有利益于监护制度的推行和被监护人的利益保护，这就是意定监护制度。但是目前的规定还比较简单粗糙，如指定自己信赖的人为监护人，但是自己丧失行为能力后监护人又变得不可信赖或者不履行监护职责，此时可不可以由利害关系人向法院申请撤销这个指定监护人的资格？再者，指定监护毕竟为一个重大的法律行为，需不需要采用书面形式或者公正形式？等等，这些问题都值得再完善。

大家再看第33条第2款和第3款的监护原则的不同，第2款为未成年人的监护，在于保护未成年人的人身、财产等权益，而第3款成年人的监护，不仅仅是简单保护的问题，也是遵从“最大程度地尊重被监护人意愿，保障并协助被监护人独立实施与其智力、精神状况相适应的民事法律行为”的基本原则的体现。

接下来看第41条宣告失踪和42条宣告死亡，《民法通则》规定了的，草案再次沿用了，但是草案与原来的规定有所不同。《民法通则》公布后，最高法院的司法解释为死亡宣告的申请人规定了顺序，但是在本法生效后，这条司法解释就等于废止。死亡宣告的申请人不应该有顺序限制，失踪宣告和死亡宣告这两个制度虽然在形式上较为相似，但是这两个制度的目的却是截然不同的，失踪宣告是为了保护失踪人的财产，所以法院在宣告某人失踪的同时，要为这个人指定一个财产代管人；而死亡宣告不是为了保护被死亡宣告人的利益，而是为了其保护利害关系人的利益，如债权人，继承人，或者其配偶。草案没有再规定申请死亡宣告的顺序。如果一个人长期失踪，没有利害关系人或者利害关系人不申请死亡宣告，难道就允许这个人永远存在？现在的永远存在和以前的永远存在是不一样的，现在一般都有退休金、医保、低保等，老人死了，儿子一直不报一直领取，这肯定不行。

当时就有学者建议可以参考我国台湾的立法，可以由检察官提出申请。不仅台湾是这样规定的，意大利民法也是这样。利害关系人不申请或者没有利害关系人，怎么办呢？可以由检察官向法院申请宣告死亡。第44条具体规定死亡宣告的日期的确定，即法院作出判决之日或者判决确定的日期，一般情况下以前者为准，但是在一些特殊的情况下的日期是可以予以确定的，比如某个公民因意外事故失去联系，而该事故发生的日期是确定的，那么就可以确定该事故发生之日为死亡宣告的日期，马航370事件就是这样。

草案第47条在《民法通则》的解释意见的基础上做了改变。“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销，其配偶未再婚的，夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，任何一方不愿意自行恢复的除外；其配偶再婚的，夫妻关系不自行恢复。”一个人被宣告死亡后，死亡宣告又被撤销的，他的婚姻关系如何处理？该解释规定配偶未婚的婚姻关系自动恢复，但是这项规定存在不合理之处，诸如长期未见不再存在感情基础的或存在其他事由不愿恢复婚姻关系的要怎么办？因此草案增加了但书即“任何一方不愿意自行恢复的除外”，尊重对方的意见，这个但书非常重要。

在自然人这一章中，保留了个体工商户、农村承包经营户，我认为今天两“户”还是有存在的意义的。至少农村土地承包经营权、宅基地使用权的主体仍然是“农户”，城镇的个体工商户在工商登记管理和税收管理上仍有其法律地位。征求意见稿保留“农村承包经营户”和城镇“个体工商户”，是有制度和现实意义的。同时本章在第52条增加了第3句，无法区分个人经营和家庭经营的，以家庭财产承担责任。主要针对现实中个体工商户没有独立的账簿，且大多将经营所得用于家庭成员共同生活，因此难以区分到底为个体经营还是家庭经营。因此在这种情况下不再做区分，概以家庭财产承担，且有利于债权人的保护。

（未完，待续。本公号将持续三天连续三次推送）

录音整理：大林、谢志胜、张凯湘、韩茗然、苏碧颖、魏叶青、田大谷、夏叶

统筹、审校：蒋海松、曹孝前

微信编辑：魏凡超