五年来中国数字法学研究热潮的全景式观察 | 重视基础问题 走出学术泡沫

在数字科技飞速发展以及现代法治不断完善的背景下，讨论和研究数字法学日渐成为法学领域的学术时髦。 我国的数字法学研究历程呈现出典型的历史阶段性：

第一阶段，伴随世界数字化革命、中国数字经济发展以及第五轮司法改革，中国的数字法学研究拉开帷幕，研究焦点集中于智能司法和智慧法院建设；

第二阶段，在《个人信息保护法》立法和《民法典》编纂背景下，数字法学研究主要围绕隐私与个人信息保护、平台与算法治理、数字人格权益保障、网络犯罪惩治等内容展开，奠定了全方位研究雏形；

第三阶段，自2019年党的十九届四中全会首次提出将数据作为生产要素参与分配后，数字法学研究又增添了数据确权与交易、数据跨境流动、数据合规等新内容，并伴随以ChatGPT为代表的生成式人工智能研究而不断推向深入。

在数字法学研究的每一阶段，均有大批研究人员汇聚和大量学术成果涌现，尤其是2017年以来，数字法学相关的研究成果井喷式增长，时已形成蔚为壮观的数字法学研究热潮。然而， 学术研究快速发展也隐藏着研究泡沫化、重复性、碎片化等问题。 此时，在客观把握国内数字法学研究整体情况的基础上，结合数字法学的学科属性，厘清该研究所应遵循的框架思路和体系脉络，发现存在的问题，总结已有的经验，对今后推进数字法学的高质量发展意义重大。

本文以近年学界有关“数字法学”的学术成果及重大科研项目为研究对象，首先从数字法学的理论研究与实践关注双重视角，对 2018—2023年来我国的数字法学研究进行全面综述 ，阐释学界如何进行研究的“奠基”与“深拓”；继而结合法学学科属性，归纳当下 数字法学研究的特点及存在的问题 ；最后从方法论出发定位数字法学研究的“三阶段”，针对当下研究所存在的问题，多角度 展望我国数字法学研究的未来趋势。

（一）基于法学基础理论的数字法学研究

1.有关法学基础理论和范畴的研究。

本研究包括两方面：一是伴随智慧社会变革，法学应作出何种回应；二是明确数字法学、数字法治、数字法理等核心范畴。在前者，研究者大都从法与社会的关系出发，认为数字社会的扁平化和去中心化需要匹配新的法治原则和运行机制；面对当今数智化社会变革，法律对社会的调控应由赋权与救济转向责任与义务的加载和规制。在后者，学者们除了将上述核心范畴作为分析问题的话语体系外，也开始尝试对概念本身进行定位：如，认为数字法学不是现代法学的理论增补，也不是现代法学的新兴分支，而是现代法学适应数字时代变革发展的转型升级或者说是一种新的法学知识形态； 其主要范畴可区分为对象论和工具论，主要方法为围绕规范展开和数据建模驱动；研究目的是提炼形成中国的数字法理，要从未来法治新样态来定位数字法治，努力提升数字法治建设的中国特色和国际影响。

2.有关法学基本概念和价值的研究。

数字法学在法的价值论和方法论上凝练而成的新概念主要有数字正义、算法正义、计算正义以及数字权利、数据权利和数字人权。 就数字正义而言，当下研究的一种取向是在狭义层面将“数字正义”限定于司法过程，特指以数字化方式提升纠纷解决的效率和公平；另一种取向是在广义层面将“数字正义”视为社会正义原则和正义实现机制在数字领域的体现，并将关注点集中于数字红利分配以及“数字弱势群体”权益保障。相比数字正义，算法正义和计算正义则将正义限定到人工智能算法的设计和实现，是对技术运用展开的法理学反思。就数字权利而言，理论法学界早有数字权利的提法，并秉持一种开放视角，将把数据信息作为要素而获得的、在数字时代公民所享有的权利一起纳入数字权利范畴。相比数字权利，数据权利则较为具体，专指当数据成为基本要素后与法律主体之间所产生的关系，且主要集中在民法领域。为充分保障数字社会公民的基本权利，近几年有学者又提出、论证了数字人权，并形成了肯定、否定和折中三种观点。肯定观点认为，数字人权是数字科技运用中的权利，关系到人生存的条件和能力，可将其归入“第四代人权”范畴。否定观点认为，数字人权与第二代人权范式完全相同，它只是单纯的人权内容增加和人权的数字化。折中观点则认为，数字人权作为一种新型人权或新型权利，是在对传统人权转型升级的基础上拓展出的新的人权内容。

3.有关数字科技与法律关系的研究。

数字法学区别于现代法学的一个重要方面就是，将法学问题与大数据、人工智能、区块链、元宇宙等技术问题深度融合。 从当下研究来看，相关学术关注主要集中于两方面： 一是以数字技术为对象，探讨智能社会或网络社会的法律治理问题。 有学者认为，智能革命给当下的法律规则和法律秩序带来一场前所未有的挑战，在民事主体法等诸多方面与现有法律制度形成冲突，我们应按照双重空间的生产生活方式和智慧社会的生活逻辑，推动现代性法律体系向智慧性法律体系的转型升级。还有学者认为，智能社会的法律治理需要从智能技术的发展水平以及社会治理智能化建设实践出发，根据社会治理的智能化特征，构建社会治理智能化领域法治建设的“四梁八柱”；而且，在数据科技治理中，除认真对待法律外，还必须从科技研发、推广与使用等环节系统性地植入伦理规则；正确处理法律治理与技术治理之间的关系，形成二元共治结构。 二是以科技向善为宗旨，对数字技术运用的方式和限度进行伦理性反思。 有学者从法学视角出发，探究了科技伦理的一般性意涵，认为实现科技治理的伦理化，法律要在科技研发、设计等“上游”设定要求，也要对“下游”的科技使用行为进行回应性规制。也有学者从大数据、人工智能、区块链及元宇宙出发，拓展讨论了数字技术的伦理困境，以及在决策式人工智能向生成式人工智能发展过程中，如何对ChatGPT等进行有效法律监管和规制。

（二）基于部门法理论的数字法学研究

1.民法领域的数字法学研究。

民法领域最早集中开展数字法学分析与研究，该领域的研究内容可总结为以下四方面： 第一，结合现实情况对传统民法问题进行新研究。伴随数据、网络虚拟财产等被民法典认可为新型财产，众多学者再次深入讨论了虚拟财产的认定、交易、保护及其继承，从学理层面探讨人工智能产品尤其是自动驾驶的侵权问题。第二，从个人信息界定与侵权等方面，集中性、高强度地探讨隐私与个人信息保护。具体而言，既有从民法理论和制度层面讨论个人信息保护的出路，又有围绕《个人信息保护法》制定进行的立法分析，还有针对个人信息保护的基本原则、具体规则和诉讼制度展开的司法分析。第三，从私法视角探讨平台和算法治理。有学者结合个人信息保护中的“知情同意规则”，提出建构平等语境下的规则以约制平台行为；有学者通过关注“算法解释权”，提出防止企业利用算法自动化决策规避主体责任；还有学者从《民法典》和《个人信息保护法》中的具体权利出发，提出通过提升公民权利运用效能约制平台权力。第四，关注数据产权及数据交易中的具体问题。自数据正式被确认为基本生产要素后，围绕数据相关问题的民法讨论也纷至沓来。比如，围绕最核心的数据确权等问题，学者们分别提出传统财产权、新型财产权、知识产权及数据权等定位，同时结合“数据二十条”对确权的理据与方法展开全面反思性探索。就数据要素流动及价值分配，学者们也从合同视角出发，系统研究数据定价、数据交易的法律规则与相关模式。

2.刑法领域的数字法学研究。

刑法领域的数字法学研究可归纳为四点： 第一，结合数字技术和数字经济的特点，拓宽对网络犯罪尤其是电信网络诈骗犯罪的形式认定，优化量刑标准，为国家实施依法治网提供规范依据。第二，围绕个人信息权益之法益，探讨如何结合刑法规定，有效地对针对个人信息的犯罪行为进行法律规制。此外，如何实现刑法与《个人信息保护法》的有效结合，也是刑法学者对数字法学的主要关注点，其内容涉及公民个人信息的权利属性、个人信息的法益、传统刑法保护的难题、行为方式与行为对象确定，以及数据安全分类分级保护等多个重点方面。第三，对人工智能的刑事风险与责任、区块链技术运用以及元宇宙空间的刑法规制等，展开定罪上的创新性讨论。第四，围绕企业刑事合规，详细探讨其法理基础、中国模式以及合规不起诉的条件，并结合数据要素的价值流动，针对性探讨数据合规。

3.行政法领域的数字法学研究。

在行政法学领域，数字法学研究和法治政府建设紧密相关。从取得的成果来看，研究者的关注点主要集中于数字法治政府建设和公共数据开放， 即借助电子政务、政务平台建设、网格化社会治理等方式，探索将科技、法律与行政高度统一于国家治理体系和治理能力的现代化。此外，也有研究者认为，数字法治政府并不仅仅是数字政府的法治化，除了业务流程、体制机制外，还要强调数字法治价值和数字公民的重要作用。应在私权保护外进行公共秩序建构，甚至要进行相应的宪法创新。同时，在数字平台及算法规制问题上，也需要结合平台的“私权力”性质，探索行政法规制模式，弥补民法规制之不足；针对算法不公和算法腐败问题，设立专门机构或同行评议等方式审查和评估算法。就公民的个人信息保护而言，行政法领域也有学者观点鲜明地指出，行政机关具有处理与保护个人信息活动的合法性，应以“个人信息受保护权-国家保护义务”框架为基础，建构个人信息的公权力保护模式。

4.经济法领域的数字法学研究。

我国经济法学者也较早参与到数字法学相关的讨论中，尤其是反垄断研究，为整个数字法学研究进行了重要奠基。 在数字经济发展战略提出并明确数据要素为生产要素后，相关讨论继续向纵深拓展。第一，经济学的反垄断理论与实践为平台治理提供了重要的分析视角。该方面的研究围绕国家公权力、数据经营者、数据生产者及消费者之间的权利义务关系展开。第二，对数据作为生产要素及其流通展开分析。这一研究主要包括数据作为生产要素的机理、数据交易的规则、数据收益的分配以及如何通过反垄断法来规制。第三，为回应全球金融秩序变革，经济法领域深入展开了有关数据信托和数字货币制度的研究。学者们就数据信托机制，数字货币的法律地位、支付方式及相应的担保问题进行了探讨。第四，为了实现数字经济活动中的公平正义，研究者也从主体间公正出发，探讨了数字普惠金融的监管与保障，以及如何对数字企业征收数字税等。相较于对反垄断和数据交易等传统问题的分析，学者对数据信托、数字货币、数字税的讨论，在整个数字法学研究中极具开拓性价值。

相比实体法领域着重关注数字法学的理论建构， 程序法领域的数字法学研究主要围绕实践问题展开，这些分析大都在已有诉讼程序上拓展了新内容。 除此之外，在国际法领域，学者们着重从国家主权和数据安全出发，探讨国家数字主权保护、电子数据跨境流动规则等相关问题。社会法则着重探讨了在平台经济和算法时代，如何充分保护劳动者权益。此处不再具体详述。

（一）基于立法和法律实施的数字法学研究

1.立法层面的数字法学研究。

当前数字法学和数字法治的立法研究主要集中在三方面。 第一，从宏观出发，讨论和数字科技相关的立法问题。这一类研究既涉及大数据、人工智能等技术如何参与和辅助我国的立法活动，又涉及为了建构数字科技发展新秩序，如何对人工智能、区块链等技术本身进行立法规制。第二，从部门法出发，讨论人工智能等技术带来的法律内容及结构变革。最主要的研究就是围绕个人信息保护的讨论：既有通过国内外立法对比，分析我国个人信息保护立法难题，探讨我国立法所应遵循的模式、路径以及如何进行内容完善的研究，又有以有关个人信息与数据保护的相关国家立法和地方立法为范本，讨论个人信息与数据保护法律体系之完善，还有专门针对《个人信息保护法》，讨论其中的立法原则、立法结构、法律解释及立法不足的研究。第三，从比较法出发，围绕智能社会的风险行政法建构，讨论如何借鉴国外经验完善我国的金融科技法律，以及基于《国家安全法》和《网络安全法》的框架，如何立足数据法体系和安全法体系进行《数据安全法》建构。

2.执法层面的数字法学研究。

相比立法，执法层面的数字法学研究重点集中在如何将大数据、区块链等技术充分运用于法治政府建设中，以进一步推行“大综合一体化”的行政执法改革。 研究重心是围绕大数据技术在行政决策和行政执法中的运用，探讨如何实现行政执法的精细化与合法化。此外，还有学者以转变政府职能和改善营商环境为切入点，讨论“互联网+政务”的法治化改革。针对数字科技打造的“技术利维坦”，讨论政府应该如何应对技术赋权引发的权力与权利间的失衡，进而有效地进行社会治理；以及讨论如何在行政执法中，实现政务数据的充分有效共享。

3.司法层面的数字法学研究。

数字法学在司法领域有着最广泛的研究和应用。伴随对智能司法问题思考的不断成熟，学者们大都认可了互联网技术在提升裁判效率和准确性方面的积极作用，并着力探索了该技术运用的方式与限度。基于已有成果， 当前司法中的数字法学研究可依据“弱人工智能”与“强人工智能”、微观技术与宏观机制的区别，归纳为以下四方面： 第一，从理论层面反思智慧司法和智慧法院建设的时代性与必要性，着重分析互联网司法的优势及其限度。第二，围绕司法的性质及人工智能的运作逻辑，讨论人工智能司法决策的可行性及未来发展，并将此作为人工智能司法过程中的最核心问题。第三，就互联网司法中的制度改革相关问题展开研究，包括互联网法院设置及其运行、裁判文书网上公开、司法证据收集与处理、类案智能推送以及“一站式”公共法律服务的方式等。第四，互联网司法中的机制完善问题研究。主要体现在如何完善在线矛盾纠纷化解、电子文书送达、电子卷宗生成和归档、执行信息共享及司法舆论监督评价机制等。

4.法律监督层面的数字法学研究。

将大数据、区块链技术用于法律监督的直接依据是《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》。 在理论研究中，法律监督层面的数字法学研究分别围绕检察院和监察委展开。 就前者而言，学者研究旨趣集中于数字技术如何赋能检察院提升监督效果，其发展也实现了从智慧检务到数字检察的过渡演进。此外，还有学者围绕智慧检务中的具体问题探讨了化解策略。就后者而言，学者们大都以党纪监督领域的大数据侦查、大数据监控的具体实践为基础，分析数字技术赋能国家监察的概念特征、内在逻辑，以及如何通过行为规范化进行制度建构。

（二）基于学科建设的数字法学研究

1.有关数字法学学科属性的研究。

对于数字法学的学科定位，相关研究者目前大都采取一种较为稳妥的做法， 即认为数字法学虽然具有了一些成为独立学科的基础要素，但仍然隶属法学一级学科。 从《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》来看，也只是明确了其新兴学科属性，并未直接阐明与法学一级学科之间的关系。但也有学者旗帜鲜明地认为，数字法学不是现代法学的理论增补，也不是现代法学的新兴分支，而是现代法学适应数字时代变革发展的转型升级。从内容看，数字法学是理论体系、价值体系、学科体系完备的知识构架，为数字时代的法律发展和秩序构建提供了理论解说和规范指引。

从研究进路来看，一方面，学界从新文科和新法科视角出发，结合数字法学体系与内容的特殊性，分析了数字法学的学科属性。 有学者认为，新文科在法学领域的展开就是新法学，综合性大学法学院应探索构建互联网法学、未来法学、算法法学和数字法学。也有学者认为在数字时代，数字法学应突破传统文科的理论工具和研究手段限制，转向运用现代科技、信息技术和人工智能，实现定性方法与定量方法的统一，彰显新文科的科学性。 另一方面，也有学者从数字法学的“三大体系”出发，提出在学科体系建设上，要提前谋划如何实现数字法学与现代法学的学科融合。 他们指出在学术体系建设上，要将我国鲜活的数字治理实践经验理论化、抽象化，提炼数字法学的基本理论与基本范畴；在话语体系建设上，要讲好我国的数字化治理故事，提高我国数字法学话语体系的国际影响力。对此观点，周汉华教授曾在“数字法学三大体系建设研讨会暨中国人民大学法学院数字法学教研中心成立仪式”上予以详细阐述。

2.有关数字法学学科发展的研究。

界定数字法学学科属性的一个重要目的就是便于开展体系化的内容研究，树立面向数字法治的教育理念，构建深度交叠互动的教育模式，推进数字法学学科全面发展。 在研究主体上， 很多高校除了依靠学者个人研究外，还多在学校层面创设了未来法治研究院、互联网法治研究院、数字法治研究院、数据法治研究院、人工智能法学院等专门研究机构，围绕与发展数字经济、进行数字治理紧密相关的社会问题，以对接司法需求和承担重大课题的方式，深入展开学科发展研究。 在研究内容上 ，研究者以人工智能法学、计算法学、信息法学等为内容，着重分析数字法学的学科特点与学科范式，以及数字法学学科未来发展的方向与路径。 在研究方法上 ，研究者利用数字法学的新兴学科特质，侧重法学与经济学、社会学、政治学、心理学、管理学以及自然科学等学科交叉融合，积极借鉴计算机科学、逻辑学、社会学的理论框架，寻找数字法学学科的分析工具，并通过联合举办研讨活动或高端论坛等形式，共同探索数字法学学科发展新模式。

（一）当下数字法学研究的主要特点

第一，理论的横断性。 当今数字社会发展正面临生产组织方式的数字化调整和生活方式的数字化重构两大变革。基于原有物理时空而形成的生产生活规律、社会组织形式、社会治理体系、法律制度规范等，也必将面临着数字时代发展逻辑带来的挑战和重塑，亟需法学理论的积极回应和探索重构。正如尼葛洛庞帝在阐释法律落后于数字化现实时，打的一个精彩比方：“我们的法律就仿佛在甲板上吧嗒吧嗒挣扎的鱼一样。这些垂死挣扎的鱼拼命喘着气，因为数字世界是个截然不同的地方。大多数的法律都是为了原子的世界、而不是比特的世界而制定的”。相比现代法学，数字法学是一门融合力强的横断性学科，而且是法学领域新文科建设的重要学科，其基础理论、法律规范与司法实践均展现出极大的独特性。

第二，内容的创新性。 客观地说，有关数字人权和数字权利，国外研究先于国内。但相比国外， 我们的创新之处在于从理论法学和几乎所有部门法学出发，数字法学研究呈现出一种地毯式、体系化的学术群体思索。 不仅数字法学、数字法治、数字政府、数字社会、算法正义、平台标准等新概念不断出现，而且有关数字社会生产力发展和生产关系调整的新理论和新观点也层出不穷。为了将这些创新转化为制度优势，我们的数字立法和司法也积极探索“中国模式”。一方面，为充分发挥数据要素的价值，我国采取了“国家推行+地方先试”的模式，率先迈入了数据要素交易、分配与收益立法的世界“无人区”；另一方面，借助多方合力，中国智慧司法成为全球“网络覆盖最全、业务支持最多、数据汇聚最大、协同范围最广、智能服务最新、透明程度最高”的体系，大大提升了司法智能化程度。

第三，方法的交叉性。 数字法学打破了现代法学的知识范围、理论命题和学科划分，对很多现实问题的研究都突破了单一学科语境，转向法学与经济学、管理学及社会学的深入融合。而且，该交叉不仅限于人文社会科学，还拓展到计算机科学、人工智能甚至脑神经科学等学科范畴，是对人工智能、数字科技等内容的深刻法学反思。比如，法学与经济学共同探讨数据产权和数字资产定价规则、数字普惠金融的法律规制、数字货币发行的法律依据、数据交易与收益分配的法律保障，以及数字经济驱动的数字产业化和产业数字化；法学与社会学共同讨论数字技术差异赋权、数字贫困的法律治理以及信息公平的法律实现；法学与管理学共同研究面对数字化社会变革，如何结合管理学模型开展法治化数字社会治理和法律行为评价；法学与计算机科学的交叉除了关注一般性的算法程序、算法规制、数字知识产权保护外，还通过社会信息学，量化分析司法中的量刑、法律效果评估等具体问题。

第四，视域的国际性。 自G20杭州峰会将数字经济列为创新增长蓝图中的重要议题以来，数字经济逐渐上升为国家战略，以实现数字时代经济发展的“弯道超车”。此过程中，数字法学作为保障数字经济发展最重要的制度性规范，自然带有显著的国家战略性。当下的数字法治研究融入国际治理体系视野，形成数字法治建设的“中国模式”，贡献了中国经验和中国智慧。该国际性主要体现在两方面：一方面是保护我国公民、企业的数据信息权益及国家数据安全，如主动学习与研究美国联邦及各州、欧盟GDPR等国外众多有关数据信息权益保障立法，保障我国的数据对外不再只是受制于西方的规则与标准，尽最大可能地维护国家数据主权。另一方面是进行创新性立法与司法，争夺中国在世界数字法治建设中的话语权，如中国主动参与国际通用标准制定，这既与党中央提出的一系列“数字+”重大命题、重要思想相契合，又具有较强的包容力和更优的传播力，极大地提升了中国数字法治建设的国际影响。

（二）数字法学研究亟待突破的问题

第一，因忽视法学基础理论与范畴而招致“制造学术泡沫”批判。基于此，当下的数字法学研究必须要在如下两方面展开深入反思： 第一，虽然有关数字法治的研究成果已不在少数，但其中部分成果仍 面临将技术问题简单“修正”为法律问题 ，或者将计算机、网络技术等领域的概念直接“嫁接”到法学领域的风险。 对此，就有学者从法治的本质属性出发，批判了“算法之治=法治”的庸俗性。 第二，数字法学研究不能脱离法学的基本理论和价值框架。