徐昕按：本文选自《比较法视野中的司法程序》。此书系意大利著名法学家莫诺·卡佩莱蒂的代表作，也是诉讼法学、法理学、司法制度等领域的必读作品。

卡佩莱蒂是20世纪民事诉讼法和比较法领域最卓越的学者之一，当代意大利唯一获得世界性声望的法学家。曾任佛罗伦萨大学，欧洲大学，斯坦福大学，剑桥大学教授，意大利比较法协会、国际法律科学协会、国际诉讼法协会主席，意大利科学院、英国科学院、法兰西科学院和比利时皇家学院通信院士。 

抛弃孟德斯鸠?

——“宪法性审判”的扩张及其正当性

第一节  法律正义对追求政治自由的贡献

“人类正义”所能做的，是解决或试图解决个人和社会生活的具体问题：制定和执行规范、创设制度、设计程序，所有这些皆要牢记一个目标——解决实际问题。但人类的问题不断变化，从而规范、程序和制度也不断改变。人类正义是变化着的正义——不论在终极意义上是否存在一种包容一切的永恒，它都是赋予整个这种运动的、抗争的、流逝的人类生活以停歇、意义和光亮的一种终极(Absolute)向度。

今天我十分荣幸地和你们一道，对教皇约翰二十三世奉献尊敬和感激之颂词。他有关终极的洞察和信仰，丝毫未减损他对变化的深深信奉和同情。他一刻没有停止过对人类正义的关注。他的两大教宗通谕——《慈母与导师》(Mater et Magistra,1961)与《和平于世》(Pacem in Terris,1963)，代表了寻求解决也许是我们时代最具挑战性的生活问题的一种艰难努力：压迫的挑战、贫困的挑战和战争的挑战；人类自由与尊严的问题、社会正义的问题、个人与民族和平共处的问题——这些问题的解决应当联合所有善意的人们，不论其民族、国籍和信仰。他由此为我们时代的个人和国家奠定了设计一种生活哲学的基础。

人们可以说，他的解决方法是与所有时代相关的原则之根本，因为每一个时代皆已遭受了压迫、社会不公、暴力和战争。但在更深层的意义上，他的原则可以理解为我们时代最基本的哲学。它是从我们世纪的巨大挑战之中汲取的教训，因为我们所处的世纪是一个这样的世纪：尽管大力宣扬个人自由和人类尊严的崇高理念，但一直恰恰是以压迫个人、群体和民族的最令人恐怖的制度为时代特征，并伴随着大屠杀和试图灭绝整个人类和民族。我们的世纪也是这样一个世纪：尽管见证了物质财富最令人难忘的增长以及创造新财富和福利无与伦比的可能，但一直且仍然为广泛的贫困和大规模的饥荒所困扰。并且我们世纪是这样一个世纪：全世界不无畏惧地要求并实际上是在大声疾呼统一与和平，但这一时代一直笼罩着两次最恐怖的世界大战，以及第三次和最终的冲突(最后的世界大洪水，也可能是人类的终结)迫近之威胁。

对我们所有人而言，到了关注基本问题的时候了。倘若这些如此相对有限的事件，比方说水门丑闻，业已提醒美国的法律人和法学教师，在法律、法律职业和法律教育中存在道德问题；并且倘若不仅越南、而且伊朗、智利、阿富汗和许多其他国家已经提醒男男女女们——以及在铁幕(Iron Curtain)后充满希望的人们，在政治以及我们深受威胁的世界的运作方式方面存在道德问题；那么，到时候了，不是吗，我们所有人皆须关注这些最基本的问题——我们时代的生存问题，并寻求一种妥善的解决。追求自由、正义与和平的问题是全新的，至少就它们在我们时代业已呈现出一种前所未有的规模——如果不能找到适当的解决方案，可能最终意味着数千年文明的终结——而言。

那么，让我借此著名的论坛，针对我们时代一直正竭力解决的这些事关生存——尤其是其中之一，政治压迫——的重大问题，来尝试简要探索一个具体回答。就个人而言，让我补充一点，我特别荣幸能在今天对你们谈论这一主题；今天，4月25日，是意大利的解放日，也是我的祖国从一种恐怖的政治压迫制度——曾经导致所有战争中最悲惨的一幕——中获得解放的40周年纪念日。我的探究将聚焦于(但不限于)欧洲；并且它显然也是一位法律人的探求，因为我将试图挑选出若干最重要的法律规范、制度和程序——在我看来，它们代表了对我们时代最引人注目的挑战的现实或潜在的回应之特征。当然，其他人可能会强调对这一挑战的不同回应——或者，正如我更愿意把它们看成同一回应的不同方面——比如，从经济学进路入手，而非基于此时此地我更直接关注的法律进路。

第二节  “宪法性审判”的意义

从法律正义角度对压迫问题的主要回答，可以今天欧洲广为使用的话语来表达：宪法性审判。它通常用于表明，政府的权力受到宪法规范的限制，并且业已设计出程序和建立了制度来实施这种限制。

的确，构成我们时代特征的压迫形式数量繁多，十分复杂。例如，非政府力量，诸如有组织团体、经济企业、联合会、职业团体(callings)和政党的力量，有时也已证明与国家的官方权力一样危险和具有压迫性，也同样侵害个人隐私和自由。甚至技术方面重大、辉煌的发展本身也是一种潜在的威胁，因为人们已越来越容易获得实施压迫的侵害工具。而且，在我们时代，个人感受到他或她“在人群中的孤独感”压迫如此深切，实际上也许从来没有这样深切过；我们的声音就像圣经中的话(clamans in deserto)那样伤感；疏远感已是现代人基本的心理疾病之一。

在我们的世纪已证明为最令人恐惧的危险，毫无疑问，仍来自有组织的官方权力——国家及其多种形式的部门和机构，包括中央和地方机构。只需提及一些最臭名昭著的例子，像纳粹德国、法西斯意大利、斯大林统治下的俄国。这些例证告诫我们的最重要教训是：当政治权力不受制约时，那么甚至新技术、大众传媒和所谓的“大众教育”的手段都会转化成一种无比堕落的机器；通过大规模的信息误导和禁止一切批评而导致精神的堕落。让我们回想在广为引证的哈特和富勒教授有关法律与道德的论辩中，多年前所讨论声名狼籍的法律之一。那部1944年的德国法律准许一位被妻子告发的男人被判处死刑，其“犯罪”只是：当他离开军队在家休假时，曾对希特勒进行了批评性评论。正如悲惨的近代史告诉我们，不受制约的政府所可能出现的，甚至是一种最常见的正义之扭曲——并因此导致不容异说和狂热盲从，最终接受、甚至提倡暴力和战争。

我相信宪法性审判是越来越多的国家业已努力对政府压迫这一问题所给出的一个回答，且实际上是一个最重要和最有希望的回答。如上所述，宪法性审判所意味着的是，采纳新型的宪法规范、制度和程序，试图以此限制和监控政治权力。当然，促使达成这一目标的方式各不相同。它们包括地方分权主义(regionalism)，它可以带来至少是部分政治权力的一种分散化，这是一种政治权力“垂直分享”的形式。然而在此，我意图将我的讨论集中于对国家行为、特别是立法行为合宪性的司法审查。这一发展在最近40年左右业已改变了欧洲大陆许多国家的政府结构，并且扩张至世界其他地区，比如日本。

第三节  “二战”后时代宪法性审判的兴起和发展

奥地利自1945年、日本自1947年、意大利自1948年、德国自1949年摆脱暴政和战争的梦魇之后，所有这些国家皆踏上了一条类似的道路，它们努力建设一个公民自由和民主的新型政府。它们每个国家都已通过了成文宪法，宣告对所有政府的部门具有拘束力；它们已引进了对宪法修改程序的严格限制，从而使新的基本法免受偶然的多数人冲动之影响；它们在宪法中包纳了一部权利法案，从而把宪法保护扩展到个人与政府权力的关系之中；以及最后但决非最不重要的是，它们授权给新的或重组的法庭来实施宪法和权利法案，并赋予其独立于政治部门的重要保障。

当然，这对于美国人来说也许似乎是“旧帽子”。但让我表明，即使在美国，宪法裁判的地位也只是在“二战”后的时代才获得当前的重要性，此时它成为实现个人和少数人团体某些基本公民权利最重要的手段，使其免遭国家中难以驾驭的多数人以及联邦一级行政部门的不作为之侵害。至于世界上其他国家，应当注意，在许多其他国家，宪法性审判在刚才所述的所有意义上，已经代表了一种根本性的革新。实际上，至少在欧洲大陆、也许还在日本，它已是一场真正的革命。

当然，宪法和权利法案在法国、德国和其他国家已经存在了许多年。然而，在“二战”后的时代之前，它们的意义还倾向于作为政治哲学宣言，而非具有法律约束力的规定。因为，除了少数偶发和短暂的例外，没有独立的机构被授权监督其实际的适用。只有历尽苦难而醒悟到一部宪法和宪法性权利法案需要司法机制的有效保障，宪法革命——我的确意指这个词所表达的含义——才在欧洲发生了。美国当然提供了一个有影响的先例。但最引人注目的教训却来自国内经验，一种不受制约——这种制约即政府滥权的受害者可接近的、并能限制此种滥权的机制——的政治权力的暴政和压迫的经历。

人们最终获得了教训：建立了宪法法院，并设计宪法程序来令其运作。让我只提及一项这样的程序，因为它看来最大程度地表现出贯穿这一宪法和公民权利革命中的哲学。在德国，1951年的普通立法宣布任何个人有资格向新设立的宪法法院，就侵害他或她宪法所保障权利的各种国家行为(立法、行政或司法行为)提起诉讼。在1969年，这一被称为“宪法诉讼”(Verfassungsbeschwerde or “constitutional complaint”)的特别救济，成为了德国宪法的一部分；而奥地利，尤其自1975年后，也已采纳了一种类似的程序。通过这种以及其他机制，数以千计的立法和其他政府行为的合宪性业已得到监控，人民的基本权利已受到德国、奥地利、意大利和其他国家独立法院的保护。

“宪法性审判”作为维护人权的一种手段之成功，以及它对政府民主自由形式的深远影响，已经在所有那些国家获得了普遍承认，即便十分自然，也往往有人对特定宪法裁决的内容、甚至对宪法性判例法的某些一般趋势表达异议。这一显著发展的成功，最具决定性的证据也许就在于它扩张的巨大力量。我只提及若干事件即可表明：塞浦路斯于1960年、土耳其于1961年、马耳他于1964年皆已采取了宪法裁判的形式，主要以德国、奥地利和意大利的宪法裁判为模型。实际上，从某种不民主政体或国内严重冲突中走出来的欧洲国家，除非在新的政府体制中引进宪法性审判，以应付事变和尽可能预防往日的邪恶卷土重来，此外没有更好的对策。1975年希腊在殖民政权垮台后、1976年葡萄牙在萨拉查(Salazar)政权终结后、1978年西班牙在佛朗哥下台后，情形皆已如此。南斯拉夫在与苏联抗争寻求政治和意识形态自治的过程中，也于1963年颁布了一部宪法，引进了司法审查的制度，从而成为第一个且迄今为止也是唯一一个如此行动的共产主义政权；而最有意义的是，捷克斯洛伐克于1968年——“布拉格之春”充满激情和希望的那一年——试图仿效南斯拉夫，波兰于1982年在团结工会(Solidarity)和其他所有人被谴责而偃旗息鼓前也试图步其后尘。然而，与南斯拉夫制定的宪法不同，捷克斯洛伐克和波兰的宪法修正案仍保持为一纸空文，为重新掌权的独裁政体所粉碎。实际上，如果人们的智慧——许多对司法审查民主正当性的批评看来忽略了这一智慧——能明晰地产生于对这些最近发展的比较分析之中，那么可以得出结论，没有任何一种有效的司法监控制度与反自由的专制政权水火相容，并为其所容忍，无论这些政权自我定位于政治谱系的左派抑或右派。司法审查为暴政所厌恶，这一事实为各大陆许多国家、且最频繁就是拉美和非洲国家的发展所确认。南非提供了一个特别的例证，1950年代南非爆发了一场“宪法危机”，当时司法机构宣告南非议会的某些歧视性法规违宪。这场危机在南非1961年《宪法》的通过时达到了顶点，该《宪法》有力地否定了司法机构对立法有效性进行审查的任何权力。

第四节 法国抛弃了孟德斯鸠吗?

我不是一位日本问题专家。但我从了解日本的有关人士那里得知，宪法性审判——最初被许多人视为日本政府制度中一个不相容的因素——已经逐渐在那种制度中为自身开拓了一个相对的空间和获得了一种名副其实的意义，即便没有或尚没有达到欧洲大陆那样的空间和意义。

回顾欧洲，倘若我不对那两个重要国家——法国和英国——在某种程度上进行详细论述，则我的叙述就将太不完整了。这些国家曾经且仍然部分地比欧洲其他大多数国家更不情愿地参与到这场“宪法革命”中来。议会至上长期以来作为他们的政治信条——国家议会作为民意的体现，被认为免受司法监控。自英国1688年光荣革命和法国一个世纪后的大革命以来，这一点一直就是这两个国家的传统和神话——美国革命没有分享的一个神话。

诚然，这两个欧洲国家有不同的议会至上的历史。在法国，它必须部分地追溯至民众对旧制度下高等法院司法职能滥用的深切厌恶。这些法院——颇具讽刺地被称为Parlements(巴列门)——宣称它们有权审查主权国家的法令，并拒绝适用那些被认为与“王国基本法律”相抵触的法律。然而，那些法院对此类——大多为不成文的——基本法律的解释，导致法院确认立法者的“快乐无权”(heureuse impuissance)，以致于无法引进哪怕是最轻微的自由主义改革。那些法官如此深深地植根于封建政体，以致于他们发现任何自由主义的创新都不可接受。他们的职位是世袭的，并能买卖，他们的活动由诉讼当事人个人支付费用，俨然执掌司法是他们的特权而非义务。他们的地位、教育以及个人、家庭和阶级利益结合起来，促成其极端保守的态度，而这种态度最终引致了大革命的爆发。民众对高等法院的反感情绪很有道理，而这种正当理由反映在——尽管以一种含蓄的形式——那部巨著《论法的精神》之中；该书初版于1748年，作者在谈到他那个时代和国家的法官时，对他所说的简直了如指掌。查理—路易·德·色贡达(Charles-Louis de Secondat)，身为一个高等法院法官(parlementaires)古老世家的后裔，1716年他27岁时就成为波尔多议会议长/高等法院院长(président à mortier)，从其去世的伯父处继承了高等司法职位，以及孟德斯鸠的尊号。考虑到当时那种类型的法官，完全可以理解，开明的孟德斯鸠倡导，法官根本不应被授予任何政治权力：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由就不存在了……”。

他说道，即便“既是明智又是盲目的”法律，在某些场合变得过严，仍然不是由法官而只能由立法者来干涉。对于法官来说，其唯一职责就是盲目地适用法律，因为“国家的法官……不过是宣告法律条文的喉舌；不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻”。因此，孟德斯鸠不像洛克，他把司法列为“三权”之一，放在立法权和行政权之后，但他也明确指出，该第三部门实际上根本没有任何“权力”：“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的”。不论孟德斯鸠对法国大革命的实际影响如何，这一观念成为了大革命意识形态的一个核心部分。大革命宣称其首要原则之一就是制定法——由议会(corps Législatif) 作为人民代表所制定的法律——的绝对至上性，同时把司法机构降为只承担将这种法律适用于具体案件的纯粹机械的任务。当然，卢梭对作为普遍理性(volonté générale)表现的法律绝对无误(infallibilité)之信念在这一革命性的发展中也获得了胜利。

诚然，法国式的政府权力的严格划分——不论实际上是否来自孟德斯鸠的启示——与几乎同一时代美国宪法所采纳的那种分权类型有着深刻的不同。在美国分权最好表述为“分权制衡”；根据这一原则，对行政和立法行为进行审查这一极其重要的任务保留给法院。相反，法国的分权(séparation des pouvoirs)意味着，司法机构应当承担一种完全屈从于行政部门的角色和行为之作用，且无论如何须与后者严格分离；照这样，它很快就证明了其所导致的问题和困难并不亚于其意图解决的问题。整个19世纪大多数时期的法国法律史，不断出现这类问题的例证，人们对这些问题也不断努力，寻求新的、更适当的解决方法。把司法职能降为一种盲目、“呆板”、投币式自动售货机似地把法律适用于个案，是忘记了现实，也就是忘记了这样一种事实：没有任何规范、法律或法典可能如此明确和完备，以致于仅允许只有一种“正确的”解释。更重要的还有，孟德斯鸠式(或卢梭式)的进路，正如法国大革命立法所坚持的进路，尽管旨在防止暴政，但却为立法和行政的暴政开启了大门。1790年8月16－24日有关“司法组织”的著名的大革命法案——其原则已成为法国司法制度和受法国影响的其他欧洲大陆国家司法制度的支柱——规定，司法机构不得对立法行为或行政行为进行任何监控：

第二编第10条：法院不应直接或间接地参与立法权的行使，也不得阻碍或中止立法机构的法律执行……。

第二编第12条：法院发现有必要对制定法进行解释或制定一部新法时，[法院]应提交立法机构。

第二编第13条：司法职能不同于行政职能，并始终应与行政职能保持分离。法官不得以任何方式干涉公共行政机构的运作，他们也不得要求行政管理者就其行政职能的行使向其解释，违者剥夺其法官职位……。

这意味着，立法者和公共行政管理者不受一个第三部门的、独立的、非政治或至少是更少政治性的部门的任何制约。内部监控，当然，可能且事实上已被设计。但这方面的历史——且往往是不愉快的历史，已经证明对政治部门的监控若行之有效，几乎不可能是来自内部的监控。有效的行政权力是分等级的；在其上层，它不会轻易为独立的内部监控留下余地；而这一点对于宣称自身至高无上的一种立法权力而言，同样真实。于是，所有过去和现在的政治性非司法监控机制，诸如法国根据1799年、1852年和1946年《宪法》所尝试的那些制度，以及大多数共产主义国家目前所采取的那些制度，已证明是绝对低效的，这应该毫不令人惊讶。对政治部门的有效监控必须是来自外部的监控：它必须被授予那些充分独立于被监控者的个人或机构。而这一点，事实上法国已逐渐地意识到了，至少就行政行为而言是如此。一个显赫的机构，即最高行政法院，在19世纪从本来区区一个行政的内部部门，逐渐演变为一个独立的司法机构，被广泛承认为法国一个高等法院。其职责即为监控行政行为的合法性。最高行政法院的作用越变得重要和广为接受，它就越独立于政治部门。并且由于其独立性，加上此类发展的所有结果——包括这种司法程序最具特征的那些保障之采纳：裁判者的中立性、当事人的听讯权以及“自然正义”这些基本规则的所有许多推论，最高行政法院程序的司法性质也变得越来越明确和受到认可。

当然，法国是在旧欧洲大陆上建立行政司法或对行政机构的司法审查这一发展的肇始者。不过，其他欧洲大陆国家迟早要步其后尘，并因此，法国的行政司法制度便成为其类似制度发展的模型，如德国的行政法院(Verwaltungsgerichtsbarkeit)、意大利的行政法院(giustizia amministrativa)等。

然而，我们这个世纪留给我们更进一步的教训是：卢梭关于议会法律绝对无误的理念只不过是另一个幻想，因为不仅行政部门，甚至立法部门也可能滥用其权力；随着现代国家中立法的历史性增长，这种立法滥权的可能性已经极大地增加了；立法机构可能屈从于不受监控的政治权力；而立法机构以及多数人的暴政，其压迫性丝毫不亚于行政机构的暴政。只需回想一下法西斯剥夺犹太人和其他少数族裔最基本权利的立法就已足够了。这就是为什么奥地利、意大利和德国从政治败坏、独裁与战败的道德和物质废墟中站起来不久就转向了宪法性审判(正如上述)，创设了一种新型监控，来补充更传统的行政司法。在如此行事时，它们试图在通过宪法裁判赋予其拘束力的新宪法规范的框架下，限制和制约立法机构和立法中的大多数。然而，法国理念的历史性影响也可能有助于我们理解，为什么所有这些国家为如此行动，都认为有必要沿袭一条类似于法国行政司法(justice administrative)制度的道路：它们皆创立了一种新型的监控机构——基本上就像19世纪法国最高行政法院以及德国和意大利类似的机构那样的，监控行政行为的司法机构。

另一方面，法国在某种程度上并未马上投身于这一新的行动进程。维希政权在“二战”期间的滥权，尚不如其他国家那么残暴，也许当然没有那么持久。这一点可以解释，为什么法国尽管是19世纪行政司法发展的领航舰，却未成为“二战”后宪法性审判发展的领袖。

然而，这还不是法国故事的终结。尽管不担当领袖，但法国最近也已涉及且相当深地卷入宪法和司法审查革命这一更新的发展之中。特别是自1971年以来，随着1958年“戴高乐宪法”设立的一个被称为宪法委员会的机构最无畏地进行了角色的改变和激进的转型，这一点业已变得非常明显了。宪法委员会，最初被设想只作为戴高乐政权下膨胀的行政权力之监控器，但在1971年7月，它首次宣称自己是一个独立的准司法机构，其作用为审查侵犯基本权利的议会立法的合宪性。吉斯卡·德斯坦(Giscard d'Estaing)总统时期的1974年宪法修正案，通过赋予议会少数派有资格向宪法委员会就立法提出异议而强化了这一发展。今天许多专家都赞同我们的法国同仁多伊恩·路易·法沃勒(Doyen Louis Favoreu)的观点，他主张，法国近50年左右发展起来的对立法合宪性的司法审查制度几乎与欧洲大陆邻国的制度同样有效。然而，这种法国制度至少有两大严重局限不应被忽略。第一，在法国那些基本权利被侵犯的个人不可能向宪法委员会提起申诉；只有各议院至少60位议员的少数派才可对议会立法提出攻击，或者少数政治权力机构有资格为公众利益而单独如此行动。第二，立法只在议会制定到颁布这一短暂期间，才可被攻击；一旦颁布，法国的法官不得通过宣告一部法律与宪法相冲突而排除其适用。可是，尽管存在这些局限，但仅仅几年对立法的司法审查在法国就获得了显著的重要性。在许多案件中，少数民族和个人的宪法权利在这一审查制度中已经获得了强大的保护，而免遭许多人所感受到的多数人滥权之侵害。因此，法国《宪法》，尤其是它包括1789年《人权宣言》的的权利法案，已经第一次在完全的意义上成为一种有法律拘束力的、可通过司法方式执行的文件。

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