作者简介：刘驰律师，君泽君律师事务所合伙人，体育影视律师，国际体育仲裁院（CAS）仲裁员；亚足联（AFC）职业足球俱乐部准入审核委员会主任委员；国际足联（FIFA）伦理委员会委员（2013-2016），国际篮联（FIBA）上诉委员会委员，国际排联（FIVB）仲裁法庭副主席，及多家国际仲裁中心仲裁员。
“国际体育律师刘驰专栏 | WTO争端解决与中国体育赛事节目版权保护--缩短中美体育产业40年差距的历史机遇”共分为上下两篇，本文为下篇，上篇详情请点击此条链接。
近期两个涉及体育赛事节目版权保护的案件引起体育和法律界人士关注：
一个是北京知识产权法院审理的新浪诉凤凰网案(1)；
一个是北京市第一中级人民法院审理的NBA产物诉上海众源及北京爱奇艺案(2)。
在目前诸多对这两个案件的关注中，少有从WTO争端解决角度探讨其对于中国体育产业发展以及体育知识产权保护的影响。但在2016年12年12日中国在世界贸易组织（WTO）就反对美国和欧盟不愿意承认中国是“市场经济体”的做法正式启动了争端解决程序之后(3)，笔者判断WTO争端解决因素将影响两个案件的审理。虽然目前体育产业占中国GDP比例不大，但是近两年中国体育市场增长迅速，知名度和影响力高，不排除双方会在讨论中国“市场经济地位”时涉及新浪案和NBA产物案的审判结果。
2018年1月1日是美国版权法生效40周年，也是美国版权法给予体育赛事转播权以完整的作品保护40周年。 美国众议院在1976年10月19日公布的针对1976年版权法修改报告中明确指出：“如果一场足球赛由四台电视摄影机拍摄，有一位导演指导四位摄影师的工作，并选择将摄影机拍摄的哪些电子图像、以怎样的顺序呈现在观众面前时，毫无疑问这些摄影师和导演所从事的工作构成‘作者创作’。”这样的作品认定简单而易行，之后的美国法院判决完整而严厉（限于篇幅，我们就不在此介绍美国法院对于侵犯体育赛事转播权的判例及一些涉及信息网络传播权的判例及其判罚金额，而仅将其列在本文后面作为参考。）。
可以说，没有“体育赛事转播节目构成作品”这一法律原则的保护，就没有六年之后的1984年洛杉矶奥运会的巨大成功。在过去的40年里，美国法律对于体育赛事转播节目的作品保护不仅挽救了现代奥林匹克运动，而且促进了美国乃至全球体育产业的飞速发展。
现在的问题是为什么中国著作权法不能借鉴美国的立法及司法经验而直接认定体育赛事转播节目构成作品，受到中国著作权法的全面作品保护？
商务部在2017年5月25日发布的《关于中美经贸关系的研究报告》（以下简称“商务部报告”）中指出，中国和美国是最大发展中国家和最大发达国家。据此，我们不禁要问：既然中国始终定位自己是发展中国家，而且中国著作权法并没有对作品的独创性标准做出明确规定，那么我国立法对于体育赛事节目所设定的独创性要求就不应当高于世界上最发达国家的美国版权法规定。 同理，既然中国已经成为世界第二大经济体，中国追赶的目标当然就是世界第一体育文化输出国美国，借鉴任何比美国复杂或者认定难度更高的国际标准都只会加大中美两国在文化和体育产业方面的距离。
商务部报告同时指出：“美国作为全球最大、生产力水平最高的发达国家，在经济发展、市场管理、制度创新等方面对中国起到了示范作用。” 因此，置美国就体育赛事转播节目保护40年的成功经验不顾而“再造车轮”是资源的极大浪费。
据此，笔者认为在2012年版权法修改稿第三稿的基础上加进去“体育赛事转播节目构成作品，受到版权法对于作品的完整保护”这样一个新的条款，不仅政治上可行，而且立法上简单，既可以弥补第三稿完全没有预测到中国体育产业在过去五年中飞速发展的缺憾，又可以避免再多纠结在体育赛事转播节目是“录像制品”还是“以类似摄制电影的方法创作的作品”的问题，从根本上解决我国法院是基于“广播组织权”、“录像作者权”、“信息网络传播权”，还是著作权法第10条第1款第17项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”来进行保护的困难。
从历史角度看，2018年同样是中国改革开放的40年纪念。在1978年中共中央十一届三中全会提出拨乱反正之后，中国出台了一系列借鉴西方发达国家立法和司法经验的法律法规之后，中国立法和司法借鉴世界先进经验，法律反映政策导向的例子比比皆是。 具体到体育产业，中共中央及国务院在近年所颁布的一系列鼓励体育和文化产业发展和保护体育知识产权的政策，已经将体育赛事转播权的作品保护上升到了最高的政治层面，这就必然决定了体育赛事转播权立法和司法判决必须要有创新性发展。
从发展角度看，国务院46号文提到中国体育产业总规模预计在七年后，即2025年，超过五万亿元人民币。世界范围内的经验证明，实现这一目标只能依靠给予体育赛事转播节目以完整作品保护这一条路。在著作权法修订草案第三稿于2012年10月颁布后，何时再有第四稿出现，何时正式颁布施行遥遥无期的情况下，我国法院在新浪案，NBA产物案，乐视体育案处理中的立场将是决定体育产业是否能够实现五万亿人民币目标的根本保障之一！ 有了这些案例支持，也就能顺利解决2017年3月世界杯亚洲区预选赛中韩国家队比赛之后出现一系列纠纷，而版权方体奥动力却没有法律依据进行诉讼维权的尴尬局面
商务部报告还指出：“近年来，中美双方一直就加强知识产权保护合作保持密切沟通，也取得了很多积极的进展......中方愿加强与美国政府和业界在知识产权领域的交流与对话，不断深化中美双方在此领域的互信与合作，为促进文化技术传播、增进人民福祉做出贡献。” 笔者期望NBA产物案的审理成为中国体育转播节目得到作品保护的一个突破点。
综上，承认还是否认体育赛事转播节目构成作品，“画地为牢”还是“另辟蹊径”，一字之差定胜负，一念之差定乾坤。在无法可依的情况下，在过去几年中国体育产业出现爆发式发展时，中国体育赛事组织者、体育赛事转播公司以及中国体育产业已经就输在了起跑线上。 从这个角度而言，我国主管部门在2018年结束之前承认“体育赛事转播节目为作品并受中国版权法完整保护”这一法律原则并且在立法和司法实践中加以确认是中国缩小与美国在这一问题上40年差距的历史机遇，也是对于40年前开始的中国改革开放的最好纪念和庆祝。
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