一、自杀的法性质
在各国不处罚自杀的现行刑法框架下,自杀行为在刑法上该作如何评价?学理上存在着合法(权利)说、法外空间(放任行为)说和违法说之分歧。而学理上的不同解说直接关系到自杀参与的理论构造及其应否被处罚的问题。
(一)自杀既非权利亦非“法外空间”
1.自杀合法(权利)说之否证
学说上,有见解从理性人观念和自己决定的原理出发,主张生命只属于自己,对于能够对自己负责的人而言,处分自己的生命是其个人的权利或自由。例如,德国著名学者京特·雅科布斯(Gunter Jakobs)指出:人并没有活下去的义务,任何人在任何时候,都可以不备理由地婉拒他人维系其生命:特别是在疾病时或意外后,一个对自己负责的个人更可以不需要理由的拒绝医疗辅助措施。曾师从雅科布斯先生的我国学者冯军教授更是立场鲜明地主张自己决定的绝对价值和自杀的权利化,他指出,人不仅享有生的权利,也享有死的自由。个人并不对共同体负有必须生存的义务。如果一个人应该对自己的生活负责,那么,他就可以自己损害自己。一个人是自由的,这就意味着其意志的内容是不受检查的,谁也没有权利去判断另一个人的意志中是否包含着对该人的损害。所以,发生在自己的权利范围之内的纯粹的自我损害不是不法。诚然,从尊重法益主体能够根据自己的意志随心所欲地处分自己法益的自由和自我答责的观念出发,这无疑是一种优越的解释论。但依笔者之见,这种解释论不能被赞同,理由如下:
第一,以自己决定权为根据承认法益主体对生命的处分权本身与刑法保护自己决定权的宗旨相背离。所谓自己决定权,是指个人作为自律人格的主体享有的对自己的私人事情进行自主决定的权利和自由,无关于他人的事情自己有决定权,仅仅侵害自己利益的行为由自己负责,不受国家公权力的干预。英国功利主义哲学家密尔(JS Mill)指出:“针对文明社会的成员,违背其意志,国家权力正确行使的唯一目的就是防止对他人的损害。为了社会成员个人的利益--无论是物理的还是精神的,都不能成为对其使用国家权力的充分正当理由。社会成员不能被合理地强迫去做什么或者忍受什么……”此乃对公民意思自治原则和自己决定的自由原理的经典阐述。其明确阐明:在高度弘扬和尊重个人自由和人权的现代社会中,公民的自己决定权应获得最大程度的尊重。因为,一个具有成熟判断能力的理性人,其对自己的情况最为了解,是最佳的判断者(the best judse),知道自己最需要什么,其所作的自我决定,即便在他人看来是一个不理性的决定(如自我侵害或者同意他人侵害),也是自我自由的实现方式。易言之,一个人有权选择自己所要成为的状态是其最基本人性尊严的一部分。尊重个人的自己决定事实上就是给一个人自由。在此一原则下,被害人自主就是被害人的利益,而且是重大的利益,这反映在刑法领域中,就是个人不利益的自己决定具有阻却违法的效果。换言之,个人基于自己的自由意志而处分自己法益的行为不是不法。这是因为,在个人自主放弃了法益的时候,其法益就欠缺保护的必要性。例如,在故意伤害罪、非法拘禁罪、拐卖妇女罪、侮辱罪、诽谤罪、非法侵入住宅罪、非法开拆他人信件(侵犯通信自由罪)、强奸罪、盗窃罪等犯罪的立法上,就其内容来看,违背被害人的意思是这些犯罪的构成要件要素,因而对于被害人的自我侵害或者同意的他人侵害,就应否定其行为的违法性。但例外的是,生命法益有其特殊性,是人的一切价值、权利和人性尊严的本源和物质载体,具有不可重现性和无可替代性,生命的放弃意味着是对自由和自由权主体本身的彻底毁灭,是对包括自己决定权在内的一切价值和权利的永久剥夺。在此意义上讲,以公民享有自己决定权为根据允许公民可自由地处分作为自己决定权的基础(生命)这一点,本身就与刑法保护个人自己决定权的宗旨相矛盾。所以,在生命的保护上,有必要坚持一种消极的、极为例外的家长主义的立场:即便对其生命的保护违反了本人的真实意思,国家也要予以保护。一言以蔽之,个人自己决定权的行使并非绝对地不受限制,而是有一定的边界,亦即生命不在个人自由处分的法益范围之列,生命的不可放弃是自己决定权的行使边界和内在制约。
第二,如若认为自杀合法,生命系个人自己决定的范畴,那么,在他人自杀时,为了体现对自杀者权利的保护和自由的尊重,他人就不得加以制止,也不得予以救助。但从毫无例外地尊重和保护每个人生命的宪法立场出发,对自杀者予以积极救助这一点应当成为一个健康社会的常态和国民所具有的美德,应得到大力提倡和弘扬。事实上,一般公民在遇到他人自杀时,都可以乃至于应当挺身而出予以制止、救助,而非事不关己般的袖手旁观,冷漠地充当自杀的看客。要不然,等待他的将是道德上的严厉谴责。不仅如此,对自杀者负有救助义务的人(如对自杀者负有扶养或者监护义务之人、负有救死扶伤职责的医护人员或者负有保护公民生命、身体安全职责的人民警察,等等)故意不予救助的,放任其自杀的,可能成立不作为的故意杀人罪。由此,既然认为自杀可以甚至应当被阻止,自杀不可能是合法行为这一点便是不言自明的。
第三,如若认为自杀合法,生命系个人自己决定的范畴,那么,阻止自杀无异于是妨害他人行使权利。果真如此,在逻辑上就会产生如下结论:其一,在因阻止行为导致自杀者的身体受到伤害的场合,即便成功地阻止了他人的自杀,行为人也要承担故意伤害罪的刑事责任。其二,针对阻止他人自杀的人,自杀者或者第三人可以进行正当防卫。但这些结论无论如何都不能让人接受。实际上,自杀本身并非有价值的行为,而是无价值的违法行为,所以,阻止自杀者自杀的行为就属于为了救助自杀者的生命法益的正当防卫。
第四,主张自杀合法的学者认为,生命系一身专属法益,本人可以自由地加以支配,但参与他人的自杀是干涉只有本人才能支配的他人生命的行为,所以违法。亦即刑法显然不认为因为被害人可以自由地选择不死,所以,加工者就可以无罪。所谓‘被害人是自由的’说法,对于被害人的规范立场而言是对的,但对于加害人的规范立场而言是不对的。但问题在于:一方面,依照这一观点,就会得出生命--对于自杀者本人而言,不值得在刑法上加以保护,但对他人而言,则是刑法上值得保护的法益--相对于不同人而言具有不同的价值的结论,从而有违生命价值一致性原则。另一方面,如果说自杀是合法行为,那么,教唆、帮助他人实施合法行为的无论如何都不会变成违法。易言之,如果不论证自杀的违法性就不能推导出参与自杀的违法结论。由此,自杀合法的结论明显与当今许多国家或者地区的刑法关于自杀参与罪的立法实践相抵牾;毋宁说法秩序对自杀作了违法的评价。
第五,如果不依据自杀行为的结果无价值(法益侵犯性)而赋予自杀参与行为违法根据的话,这就变成处罚参与自杀仅仅是基于自杀参与本身的行为无价值,亦即是基于教唆、帮助他人自杀的行为违反了“尊重他人生命”之社会伦理规范而作的违法评价。但是,从刑法的任务在于保护法益的基本立场出发,基于保护这种伦理、道义观的行为无价值论的视角论证自杀参与的处罚根据的做法本身难言妥当。相反,从结果无价值的立场和共犯的限制从属性原理出发,不论是总则的共犯规定,还是分则中特别的“共犯”(自杀参与罪)之规定,作为正犯的自杀行为具有法益侵害的无价值性的存在则是共同的基础。
第六,如若承认法益主体可以自由地处分自己的生命,就会让民众产生一种国家在积极、公开地宣扬和提倡“死亡自由”的观念,从而为“让人死去的行为合法化”开辟道路。这不仅会招致安乐死、尊严死在社会上被任意正当化的危险,而且还会导致无限制地肯定包括请求第三人杀害自己在内的生命处分权的结论,显然有失妥当。相反,在法领域将自杀评价为违法,无疑会助益于人们树立尊重生命、生命不得随意放弃的正确的生命价值观。
2.自杀法外空间说之批判
关于自杀的法性质,亦有少数学者主张“法外空间说”(亦称“法评价的空白领域说”、“放任行为说”)。例如,德国学者威廉·加拉斯(Willhelm Galls)认为,对于自杀行为的法律判断,不管认为自杀是合法行为(因为它代表了一项权利),还是认为自杀是违法行为(因为法律上受到禁止),两者同被排除;唯一的可能答案,乃将自杀视为“不禁止”的行为。如果法律秩序以“不禁止”的方式,无论是在正面或是在反面放弃对自杀行为进行规范,这将是一个在法律哲学上令人满意的答案。因为如此一来,法律秩序一方面可在履行法律职权时毋庸解释何为道德所禁止,另一方面法律秩序亦不需以禁止自杀的方式,对于此一专属个人事务及良知的紧急情状制定出法律上的行为规定。考夫曼认为,自杀既非非法,亦非合法;至于自杀是否可被归纳于由其所构思之法外空间,考夫曼虽未明示,但在其所著《法律哲学》一书第二版第十五章法外空间理论中,藉着对加拉斯观点--参与自杀既非非法、亦非合法,而是既不禁止、但亦不允许的介绍,他已对此问题留下若干线索,并认为不再有细叙的必要。日本学者平野龙一也认为,自杀应当是法所放任的行为,而非违法行为;不过,生命仅仅本人才能左右,介入他人的死亡、为他人的死亡提供原因力的则是违法。
该说同样不能被赞同:(1)合法与违法是两个完全对立的法评价范畴,亦即在法的评价上,某一行为要么合法、要么违法,并不存在所谓的既不合法也不违法的“法外空间”或者“第三种状态”。退一步来讲,即便将自杀理解为放任行为,但既然不违法,也就作出了与合法评价一样的评价。(2)如果说法律放任自杀行为,就意味着国家容许自杀至少是不反对自杀。但从国家毫无例外地尊重每位国民生命的立场出发,法秩序不可能放任公民的自杀。应当说,法秩序是反对自杀的,即对自杀作了否定性评价。(3)生命作为最为重要的权利和价值,国家不仅不能对之予以侵犯,相反,应尽其所能地为公民的生命权的存在和发展提供优越的条件,并对之提供有力的保护。同时,在自杀的预防和控制上,国家应有所担当,有所作为,以履行其保护生命权的宪法义务,践行其“保障人权”的神圣宣示和庄严承诺。
(二)自杀的违法性之证成
如上所述,作为结论,自杀既非权利,亦非国家所放任的行为,而是不为法所允许的、具有法益侵害性的违法行为。但问题是,自杀的违法性的实体是什么?亦即自杀究竟侵犯了何种法益?这在学理上必须加以厘清和论证。
国家、社会法益侵害说认为,生命不只是生命个体的自身法益(私法益),而是一种具有超越个体利益之国家、社会的法益(公法益),正因如此,法律规范的广泛保护功能才在此范围内予以强制性地介入。例如,德国学者格尔德·勒莱克(Gerd Roellecke)就基于此一看法而主张:生命不仅对个体有意义,生命同时也具有社会群体价值,基于此一价值可以说明一项相互义务的理由,从而个人不能片面地解除此一义务。我国有学者在论证同意杀人的可罚性时也指出,“个人是国家、社会的成员,个人不能随意地让与和支配这种权益,它既是个人权益,同时又属于国家和社会的公共权益。因此,同意他人将自己杀死的行为,不能免除行为人的责任。”
毋庸置疑,人并不能像鲁滨逊那样可以在孤岛上离群索居地生活,而是与其他人相互联系、相互依存,构成一定的社会共同体。个人身处其中,总是基于一定的社会角色或者身份对该共同体负有一定的义务或者承担一定的责任。但显然不能藉此认为,个人的生命属于国家或者社会。理由在于:(1)在个人生命之中引申出与个人的利益不同的国家、社会的法益观念,是一种立足于共同体主义的法益观,不仅其内容过于空洞,而且也与今日以自由、人权为基调的现行法秩序完全格格不入,从而不具有现实意义。(3)国家、社会法益侵害说不能对自杀不可罚这一点作出合理的解释。因为,如果承认生命:公法益或者说生命具有国家、社会法益性,那么,自杀和自杀参与的违法性基本上就具同质性。析言之,自杀者通过自杀直接地侵犯了作为他法益之国家、社会的法益,而自杀参与者则是以教唆、帮助的形式间接地侵犯了该种法益。作为该说的理论归结就是:自杀和参与自杀都应当可罚。但各国现行刑法的实际情况是:自杀不处罚,而自杀参与可罚。(3)倘若立足于生命法益属于国家、社会法益的立场,在逻辑上就会推导出依附于生命而存在的身体健康等法益也具有国家、社会法益性,果真如此,自伤以及同意伤害也都具有违法性,因而要受罚,但这并不符合各国的立法实际和刑法理论。
现在的学说一般认为,生命仅仅属于个人,而非属于国家或者社会的法益。但问题是:既然说生命属于个人法益,又为什么说生命法益不能像财产、自由、妇女的性权利等其他个人法益一样可以由法益主体自由地加以处分呢?在这个问题上,由于将生命法益理解为个人法益而非他人法益,从而与依据他人加害原理的他杀不同,自杀中的要保护性只能从“自己加害自己”的原理即“为了保护本人利益”的家长主义来加以说明。如前文所述,基于个人是自己利益的最佳判断者,其本人最了解自己需要什么,所以,其有权选择所要成为的状态,即便是其“非理性”的自我危害,也应认为是其自我实现的方式。在此意义上,积极、广泛地保护公民自己决定权这一重要法益,本身就是其最基本人性尊严的一部分。诚如罗马法谚所云,“自愿不构成侵害”(volenti non fit injuria),姑且不论自己的财产、名誉、自由,本人可以自主地加以支配。纵使是放弃自己的身体健康法益,只要不属于涉及生命安全的重大伤害,刑法就不应加以干预。但是,从生命是包括自己决定权在内的一切权利或者价值的本源或者基础,因而有必要给予最为厚重的保护的立场出发,应例外地承认“家长主义”的介入,亦即即便是自己自主地处分自己的生命,也是对个人生命法益的侵犯,从而不为法所允许。一言以蔽之,在生命的尊严面前,“自己决定权”也必须让步。实际上,这种对生命法益给予特别厚重的保护旨趣在我国大陆地区刑法中已经得到了明确的体现和反映:与伤害罪、侮辱罪、诽谤罪的行为对象被限定为“他人”不同,杀人罪的行为对象是“人”,根据当然解释,杀人罪构成要件中的“人”不仅包括他人,而且包括自己。结论是,自杀行为符合故意杀人罪的构成要件,亦有违法性。