欢迎投稿：[email protected]（刑事理论、刑事实务、经验分享、案例精析等）
法律咨询、刑事辩护委托请直接拨打马律师手机13967528753
欢迎加入“刑事备忘录”刑法、刑诉讨论第八群（一至七群已满额），
欲入群者请先添加本人微信号myyznl
或者扫描本文底端二维码加我好友。PS：已加入前七群的朋友请勿重复要求入群，谢谢。
当事人信息
公诉机关吉林省辽源市人民检察院。
被告人刘忠志，男，1953年4月23日出生，住东丰县，吉林省中志房地产开发有限公司实际所有人。因涉嫌犯
诈骗
罪，于2012年1月13日被
刑事
拘留，同年1月21日被逮捕；同年10月18日被东丰县人民检察院监视居住，2013年4月18日被东丰县人民检察院取保候审；经东丰县人民法院决定，于2014年3月6日被逮捕，现羁押于东丰县看守所。
辩护人王静波，北京德恒（长春）律师事务所律师。
被告人刘剑波，男，1957年12月24日出生，住东丰县。因涉嫌犯合同
诈骗
罪，于2012年1月14日被
刑事
拘留，同年1月21日被逮捕；2013年2月1日被东丰县公安局监视居住；2013年8月1日被东丰县人民检察院取保候审；经东丰县人民法院决定，于2014年3月6日被逮捕，现羁押于东丰县看守所。
辩护人宋丽华，北京东易（长春）律师事务所律师。
审理经过
辽源市人民检察院于2014年7月14日以吉辽检刑诉字（2014）17号起诉书，指控被告人刘忠志、刘剑波犯合同
诈骗
罪，向本院提起公诉。本院于2014年10月30日作出（2014）辽刑二初字第2号
刑事
判决
，宣判后，二被告人不服，提出上诉。吉林省高级人民法院审理后，于2014年12月26日作出（2014）吉刑经终字第25号
刑事
裁定，以原判认定事实不清为由，将该案发回本院重审。本院于2016年1月6日作出（2015）辽刑重初字第1号
刑事
判决
。宣判后，二被告人不服，提出上诉。吉林省高级人民法院审理后，于2016年7月12日作出（2016）吉刑终76号
刑事
裁定，以原判程序违法为由，将该案发回本院重审。本院于2016年8月5日立案，并依法组成合议庭，于2016年12月16日公开开庭进行了审理。辽源市人民检察院指派代理检察员付海迁、王安岩出庭支持公诉。被告人刘忠志及其辩护人王静波、被告人刘剑波及其辩护人宋丽华到庭参加诉讼。经吉林省高级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
一审请求情况
公诉机关指控：被告人刘忠志身为吉林省中志房地产开发有限公司（以下简称中志公司）实际所有人，于2009年伙同该公司法定代表人刘剑波（刘忠志的弟弟），在东丰县东丰镇内开发建设吉林省金野农牧机械园即宏达三期（以下简称宏达三期）工程，共建商品楼7栋，其中1号楼为门企楼、2—7号楼为住宅楼。刘忠志、刘剑波因资金短缺，在明知已将所建楼盘中的1、3、4、5、6、7号楼中的大部分房产已做出预售、顶账、抵押处理的情况下，隐瞒事实真相，虚构其具有完全处分权，于2010年11月30日与吉林省天源担保有限公司（以下简称天源公司）以签订房屋买卖合同的形式，变相将以上六栋楼抵押给天源公司，并在东丰县房产交易处办理了商品房买卖预告登记，向该公司借款人民币1800万元。刘忠志在收到1800万元借款后，于2010年12月1日按照天源公司要求，将对方预收的借款利息378万元汇入指定账户，后实得借款1422万元。现已超过还款期限，刘忠志、刘剑波二人无力偿还。
公诉机关为证明上述事实，当庭提供了被告人刘忠志、刘剑波的供述，证人胡某、曹某1、时某等人的证言及相关书证材料等。
公诉机关认为，被告人刘忠志、刘剑波以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同
诈骗
罪追究其
刑事
责任。
一审答辩情况
被告人刘忠志辩称：其不构成合同
诈骗
罪，其有能力偿还天源公司的债务，本案属民事纠纷。
其辩护人认为：1、中志公司系在资金周转不开的情况下向天源公司借款，且借款用于工程建设，合同约定的房屋此前虽用于工程款抵押，但并未办理抵押登记，中志公司具有处分权；2、部分承包商欠中志公司钱款，部分借款人存在高额放贷的情形，在厘清相关债权债务后，中志公司应具有偿还天源公司款项的能力；3、天源公司从不认可自己系被害人，且天源公司的债务已经长春高新法院执行完毕，故本案不存在被害人，刘忠志也没有非法占有他人财物的目的，刘忠志不构成犯罪。
被告人刘剑波辩称：其不构成合同
诈骗
罪，公司有能力偿还天源公司债务，本案属民事纠纷。
其辩护人认为：1、在与天源公司签订房屋买卖协议前，刘剑波对相关事宜并不清楚，其代表公司签订协议属公司行为，非个人行为；2、刘剑波从刘忠志处取得的款项均用于工程建设；3、中志公司、天源公司、蔡金定三者间形成民事法律关系，而非合同
诈骗
；4、天源公司从不认可自己系被害人，且相关债权债务已经长春高新法院执行完毕；5、中志公司系在资金紧张且在政府协调下融资的，不存在
诈骗
行为；6、中志公司对交给天源公司的房产具有所有权和处分权，中志公司收回的债权也足以清偿债务，即使不能归还欠款，也不能构成合同
诈骗
罪。
本院查明
经审理查明，自2007年7月开始，被告人刘忠志（中志公司实际所有人）和刘剑波（中志公司法定代表人），在东丰县东丰镇开发建设吉林省金野农牧机械园工程（即宏达三期），其间开发建设商品楼7栋，其中1号楼为门企楼，2-7号楼为住宅楼。施工期间，因工程建设资金短缺，至2010年11月底，刘忠志、刘剑波以签订房屋买卖协议的方式将所开发建设楼盘中的绝大多数房产已经出售、顶账或抵押；因负债，宏达三期2号楼及1、3、4、5、7号楼中共计16户被法院查封。被告人刘忠志找到吉林省天源担保有限公司（以下简称天源公司），在隐瞒所建楼房中的大部分房屋已经出售、顶账、抵押的情况下，在2010年11月25日，由刘剑波与蔡金定（天源公司关系人）、天源公司三方签订借款合同，借款期限三个月，天源公司提供担保。当月30日，刘剑波与天源公司签订房屋买卖合同，将宏达三期未被法院查封的1、3、4、5、6、7号楼，以签订买卖合同的形式抵押给天源公司，并办理了预购商品房预告登记，取得借款人民币1800万元。2010年12月1日，刘忠志将借款利息378万元汇到天源公司指定账户，实得借款人民币1422万元。因无力偿还所借款项，刘忠志又联系光大投资公司，准备由光大公司出资赎回已经抵押给天源公司的1号楼，并将该楼抵押给光大公司。在东丰县房产交易处公示期间，陆续有人持中志公司售楼协议到房产交易处提出异议。2012年1月10日，东丰县住建局向东丰县公安局报案。2012年1月13日，东丰县公安局决定对刘忠志、刘剑波
诈骗
案立案侦查，同日将刘忠志
刑事
拘留，次日将刘剑波
刑事
拘留。2012年1月17日，长春市高新技术产业开发区人民法院根据蔡金定的申请，以天源公司为被申请人，作出民事裁定，将宏达三期1、3、4、5、6、7号楼六栋楼（扣除16户）予以查封。2016年7月25日，长春高新技术产业开发区人民法院将天源公司购买的中志公司的坐落于吉林省东丰县农机小区东街04区243栋三幢门企用房（1、243栋第三层建筑面积2474.34平方米；2、243栋北17号房一、二层建筑面积为809.12平方米；3、243栋北14号房一、二层建筑面积为305.66平方米的商品房）解除查封，并作价16490929.30元抵偿给蔡金定。
上述事实，有经公诉机关和刘忠志辩护人提交的下列证据证实：
1、东丰县通达建筑开发有限公司、东丰县宏达建筑开发有限公司、辽源市宏达建筑开发有限公司、吉林省宏志建筑开发有限公司、吉林省中志建筑开发有限公司设立、变更的工商档案、企业法人营业执照，证实中志公司的历史沿革以及刘忠志、刘剑波在公司的任职情况。
2、东丰县住建局函，证实中志公司农机园项目、东丰明珠小区、农贸市场综合楼为同一项目。
3、宏达三期工程施工审批手续复印件及商品房销售许可证复印件，东丰县发改局文件，证实该局于2009年6月5日同意中志公司农贸市场综合楼项目备案，建筑面积35000平方米，建设起止年限2009年6月至2009年12月，总投资4000万元，资金来源自筹；东丰县建设局建设工程规划许可证，证实综合楼共7栋楼，建筑面积为34926平方米；建筑工程施工许可证，证实工程项目经理分别为周某3、董某1、卢某；商品房销售许可证，证实2009年8月17日中志公司开发的东丰明珠楼盘获准销售。时某以东丰县建筑工程公司名义与中志公司签订的工程承包协议书，证实约定以楼房抵顶工程款。
4、宏达三期房屋查封、出售、顶账、抵押情况、房源表、楼房出售、顶账、抵押情况一览表；宏达三期房源情况以及签订售楼协议时间排序表：证实宏达三期房源包括2号楼（84户）共计486户，均已经签订售楼协议，其中2010年11月30日以前签订售楼协议的有421户，之后签订售楼协议的仅65户。
5、中志公司向时某交付商品房抵顶工程款情况一览表，证实中志公司顶给时某宏达三期楼房128户，2010年11月30日之后签订售楼协议的仅13户。
6、中志公司向王某1交付商品房抵顶工程款情况一览表，证实中志公司顶给王某1宏达三期楼房5户，全部为2010年11月30日之前签订售楼协议。
7、中志公司向袁某交付商品房抵顶工程款情况一览表，证实中志公司顶给袁某宏达三期楼房23户，2010年11月30日之后签订售楼协议的仅2户。
8、中志公司向董某1交付商品房抵顶工程款情况一览表，证实中志公司顶给董某1宏达三期楼房71户，2010年11月30日之后签订售楼协议的15户。
9、中志公司交付商品房抵顶工程款情况一览表，证实中志公司顶给卢某宏达三期楼房9户，全部为2010年11月30日之前签订售楼协议；顶给李某16户，全部为2010年11月30日之前签订售楼协议；顶给陈某15户，全部为2010年11月30日之前签订售楼协议；顶给史长清10户，全部为2010年11月30日之前签订售楼协议；顶给刘某14户，3户为2010年11月30日之前签订售楼协议；顶给梁某2户，全部为2010年11月30日之前签订售楼协议；顶给李志强4户，3户为2010年11月30日之前签订售楼协议；顶给刘某25户，全部为2010年11月30日之前签订售楼协议；顶给由志强2户，全部为2010年11月30日之后签订售楼协议；顶给乔某5户，全部为2010年11月30日之前签订售楼协议；顶给陶某3户，全部为2010年11月30日之前签订售楼协议。
10、中志公司向史长清交付商品房抵顶工程款情况一览表，证实中志公司顶给史长清宏达三期楼房14户，2010年11月30日之后签订售楼协议的3户。
11、中志公司向霍某交付商品房抵顶工程款情况一览表，证实中志公司顶给霍某宏达三期楼房9户。
12、宏达三期楼盘抵押借款情况一览表，证实中志公司用宏达三期楼房56户向张玉军等29人抵押借款，月利息2分至5分不等，时间均为2010年10月30日之前。
13、辽源市中级人民法院（2007）辽民二初字第22号民事
判决
书，证实刘忠志的宏达公司经
判决
认定，截止2007年7月末欠中国工商银行辽源分行借款本金1636万元，自2007年6月21日起至款项付清之日止，按借款展期协议约定利率计息；辽源市中级人民法院（2010）辽执恢字第18号民事裁定书、协助执行通知书，证实辽源市中级人民法院根据中国工商银行辽源分行的申请，对宏达一期、二期部分楼房予以查封，以及对宏达三期2号楼予以整体查封的情况。2号楼有门企房14户、住宅楼70户，共计84户。
14、授权委托书，证实2010年11月30日，中志公司、天源公司分别委托刘剑波、李某2办理预购商品房事宜。
15、借款保证合同，证实中志公司、天源公司与蔡金定三方签订借款保证合同，借款金额2000万元，期限2010年11月25日至2011年2月24日，借款期限3个月，一次性交付利息为借款本金的1.7％/月，保证人向借款人提供担保。
16、中国人民银行东丰县支行出具的金融机构人民币贷款基准利率表，证实2010年10月20日至同年12月26日银行贷款利率，短期贷款六个月以内（含）为年利率5.10％。
17、中志公司与天源公司签订的商品房买卖合同，证实中志公司将其开发的门企楼及住宅楼共6栋楼扣除16户之后计374户房屋(30583.67平方米)以1800万元价格出卖给天源公司，房屋坐落东丰县东丰镇东04房籍区235栋79户4836.37平方米（300万元，总层数6层，不含东04-235-12至14号、66号、68号）、237栋84户5647.9平方米（300万元，总层数6层）、238栋83户5574.24平方米（300万元，总层数6层，不含东04-238-11号）、240栋58户4089.95平方米（300万元，总层数6层，不含东04-240-9号、10号）、241栋53户3709.49平方米（200万元，总层数6层，不含东04-241-2至8号）、243栋17户6725.72平方米（400万元，总层数3层，不含东04-243-2号）。
18、东丰县房地产交易处出具的说明，证实04区243栋为1号楼、238栋为3号楼、241栋为4号楼、235栋为5号楼、237栋为6号楼、240栋为7号楼。
19、预购商品房预告登记证，证实天源公司作为预告登记权利人、中志公司为预告登记义务人，于2010年11月30日对前述374户房屋进行了预告登记。
20、牡丹灵通卡历史明细清单，证实蔡金定于2010年12月1日分两次给刘忠志汇款共计1800万元。
21、工商银行个人业务凭证，证实2010年12月1日，刘中志汇款378万元给天源公司。
22、中志公司向天源公司借款支出情况整理表及支出票据，共计支出75笔，累计金额1886.3102万元。
23、天源公司出具的《关于投资中志公司东丰明珠小区（宏达花园三期）项目的情况说明》，证实2010年10月，刘忠志找到天源公司业务员李某2，提出以东丰明珠小区6栋楼房融资。天源公司经研究同意投入2000万元，后实际办理中只支付1800万元，并按刘忠志要求转入他个人卡里，款到刘忠志账户后，天源公司收回收益378万元。天源公司与中志公司签订了借款保证合同和商品房买卖合同，办理了预购商品房预告登记，当时经询问东丰县房地产交易处工作人员，证实该6栋房产中有16套已出售或者顶账，因而在合同里予以扣除。借款期限三个月到期后，中志公司资金困难，未能及时回购房产。
24、“宏达三期工程决算情况一览表”，证实中志公司欠建筑承包商工程款758.813985万元。
25、中志公司账页，证实中志公司欠刘忠志220.245644万元；欠刘剑波526.016293万元。
26、补充侦查专项审计报告，审计显示中志公司欠刘忠志231.313344万元；欠刘剑波305.4226万元。
27、东丰县住房和城乡建设局情况说明，证实2012年1月10日，东丰县房产交易处通过东丰县电视台发布关于宏达三期是否有房屋出售的公告，之后购买该宏达三期商品楼业主10余人到房产交易处反映中志公司已将商品房出售给住户，东丰县住建局将情况上报东丰县人民政府。
28、东丰县房屋产权交易中心回复，证实2012年1月刘忠志与天源公司和光大公司相关人员到房屋产权交易中心，称房屋卖给光大公司，要求将预告登记变更到光大公司名下。房屋产权交易中心提出必须公示。当晚东丰电视台播放公告，次日房屋购买人陆续前来登记。房屋产权交易中心向上级汇报。
29、接受刑事案件登记表、到案经过，证实东丰县建设局于2012年1月10日，向东丰县公安局反映刘忠志存在将房产重复抵押的情况，东丰县公安局于2012年1月13日对刘忠志诈骗案立案侦查，同日将刘忠志刑事拘留，次日将刘剑波刑事拘留。
30、东丰县公安局扣押清单，证实扣押宏达三期住宅楼5栋，门企楼1栋及相关财物的情况。
31、关于实施宏达二期小区高层房屋收尾工程的请求及支出情况、收尾施工合同，证实东丰县住建局、财政局对宏达二期进行工程收尾，政府垫资1079.18万元。
32、关于东丰县宏达花园二期工程调查情况报告，证实宏达二期有176套房屋，其中有108户在住建局登记，涉事房产105户，涉事房产中可视为全款购房的有59名，其余49名为抵押借款或预交定金。宏达二期拖欠工程款本金46904571，利息22627740，总计69532311元。
33、中志公司向天源公司借款用于偿还对外借款情况表、用于支付三期工程情况表、借款支出情况表、借款支出整理表，证实刘忠志、刘剑波对外偿还个人借款4855366元，用于宏达三期工程支出5746000元，但因部分借款人不配合出证，和部分借款人无法取得联系，无法确定借款是否用于宏达二期和三期。
34、东丰工业集中区基础设施建设公司出具的证明材料，证实该公司以2300万元的价格购买了本院执行给中国农业银行东丰支行的中志玉米公司的土地使用权及建筑物，东丰工业集中区基础设施建设公司向县政府暂借2300万元用于购买。
35、宏达二期房源情况及装户图，证实根据购房者的证言，现宏达二期南北二栋高层尚有18户未有人主张权利。
36、单某等84人证言，证实权利人主张宏达二期房产权利。
37、李剑璐、张向东分别起诉辽源市宏达建筑开发公司要求履行宏达二期房屋买卖合同，后经调解结案。
38、证人胡某（时任天源公司总经理）的证言，证实2010年底，天源公司和中志公司签订房屋买卖合同，收购了中志公司在东丰县开发的吉林金野农牧机械园中的六栋楼（一栋门企、五栋住宅，其中有十六套房子除外），收购价格是1800万元人民币，等楼盘建好后，中志公司可以回购。这1800万元是天源公司股东共同集资的，通过蔡金定的银行卡汇给了刘忠志，约定期限3个月，由中志公司付给天源公司378万元。
39、证人曹某1（中志公司会计）的证言，证实其2008年开始在中志公司任会计，制作了公司“房源表”，做表时间是2010年11月份以前，刘忠志和刘剑波都知道。公司楼盘情况从“房源表”上都能看出来。宏达三期一共七栋楼，所有楼盘基本上都已经出售、抵押或者顶工程款了，而且绝大部分时间都是2010年11月份之前。宏达三期楼房的销售、抵押、顶工程款，刘忠志和刘剑波都说了算。宏达三期售楼时出具的协议书和收据上有的盖辽源市宏达建筑开发公司的印章，有的盖中志公司的印章，有的盖吉林中志金野农牧机械制造有限公司的印章，这三个公司实际上都是刘忠志的，公司只要收到购房者的楼款，都会给购房人出具加盖上述三个公司公章的收据，并且会有刘忠志或是刘剑波的签字。重复售楼是因为有一部分楼被建筑商抵押造成的，现在公司正在陆续给存在重复的购楼人调换房子。2012年初，刘忠志和刘剑波被抓起来后其才知道中志公司跟天源公司签订了宏达三期除二号楼以外的六栋楼买卖协议。刘忠志在天源公司融资1800万元，其没看到钱，刘忠志只是将支出票据1300万元左右交给其让其记账，其他支出其不知道。中志公司开发宏达三期的建筑商共有四个，分别是时某、董某1、卢某、王某1。
