作者：姜丽勇（高朋律师事务所高级合伙人）、秦一（高朋律师事务所实习律师）
自2016年2月以来，中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”或“协会”）先后发布了多个公告、自律规则、问题解答等加强对私募基金管理人登记备案的监督管理。在此背景下，我们为多个企业办理私募基金管理人登记出具了法律意见书，并积累了一些实务经验。我们将在本文中对提供私募基金管理人登记相关法律服务过程中遇到的问题及解决方案进行探讨。
▌工商注册登记的经营场所与实际经营地不一致怎么办？
工商注册登记的经营场所与实际经营地不一致并非专属于私募基金管理人的问题。实践中，公司注册时，可能并未确定实际经营场所，只是先利用虚拟地址，通过代办机构办理营业执照，待实际展业后，再变更经营场所。
根据《公司登记管理条例》（2016年修订）第68条，公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。
当出现私募基金管理人经营场所与实际经营地存在不一致的情况，就有可能出现合规的法律风险。因此，我们通常会建议私募基金管理人变更经营场所，以避免被工商行政机关处罚的风险。但是，实践中，可能存在经营场所无法变更的情况。
例如，私募基金管理人虽然在北京登记注册，但实际经营地却在外地。虽然此种情况下，该私募基金管理人可以选择实际经营地设立分公司，但是“e租宝”事件后，工商机关在投资管理、资产管理、股权管理等机构注册方面十分谨慎，可能不接受新设此类分支机构。
对于私募基金管理人经营场所与实际经营地不一致的问题，基金业协会并未持绝对禁止的态度。根据基金业协会于2016年5月27日发布的《私募基金登记备案常见问题解答》“私募基金管理人登记”部分第5条，对于私募基金管理人经营场所与实际场所不一致的，基金业协会要求私募基金管理人、律师事务所如实申报。此外，基金业协会2016年9月上线使用的私募基金登记备案新系统“资产管理业务综合报送平台”要求私募基金管理人上传申请机构实际经营地照片。
据此，就前文提到异地经营的例子，可以采取向协会如实披露，并提供实际经营地证明文件，包括但不限于房屋租赁合同、业主证明等。同时，可以要求私募基金管理人出具声明，承诺在可以变更经营场所后，及时变更经营场所。
▌工商登记的经营范围含有其他项目怎么办？
基金业协会一直都很重视私募基金管理人专业化经营的问题。实践中，常常出现的问题是，管理人的营业范围中包含大量和基金管理无关的内容。很多公司在申请私募基金管理人登记时，营业执照上的经营范围涵盖的项目较多，并且常常包含咨询。而基金业协会对于私募基金管理人，特别是从事私募证券投资基金的管理人同时提供咨询的通常持反对态度。
虽然对于打擦边球的经营项目，申请私募基金管理人登记的机构可以先提交基金业协会审核，再确定是否进行调整。但是，基金业协会对私募基金管理人登记的反馈需要较长的时间，再加上如果整改的话，工商变更又要耗费一定的时间。出于时间成本及登记通过可能性的考虑，私募基金管理人经营范围如果包含与私募无关或协会禁止的项目，我们通常建议私募基金管理人先行变更经营范围，再行申请办理私募基金管理人登记。
▌私募管理人到底应该实缴多少注册资本金？
自《公司法》取消了注册资本实缴的规定后，很多公司在设立时，不再实缴注册资本，而是选择在公司章程中约定一个实缴期限。但是，对于私募管理人而言，如果没有任何实缴资金，难以证明管理人有足够的实力从事基金管理工作。
实践中，我们认为，有两个指标非常关键，即实缴比例不低于25%、实缴资本不低于人民币100万。
首先，该实缴资本限制并非禁止性限制，只是对于不满足上述实缴资本限制的私募基金管理人，协会将在私募基金管理人分类公示中增加特别提示，提示该机构实缴资本不达线的情况。
其次，协会要求律师在出具法律意见书时，对该机构实缴资本是否足以满足该机构日常经营发表明确意见。
从这点可以看出，协会不接受私募基金管理人零实缴。
对于零实缴的私募基金管理人，建议首先缴纳出资，实缴完毕后，应提供会计师事务所出具的验资报告，以证实其股东确实履行了实缴义务。
对于实缴比例低于25%或低于100万元的私募基金管理人，如果该私募基金管理人已经产生了经营费用，可以要求其提供内部账目；如果该私募基金管理人尚未发生任何支出，则可以要求其出具年度预算；之后在私募基金管理人提供的前述材料基础上，再对其实缴资本足以保障其日常经营进行论述。
▌法定代表人不具备基金从业资格怎么办?
对于申请私募基金管理人登记的机构，如果法定代表人不具备私募基金管理人从业资格，应当尽快考取基金从业资格；或者选择具备基金从业资格的人员担任法定代表人，这时就需要变更法定代表人。
但需要注意的是，根据《公司法》的规定，法定代表人只能由董事长、执行董事或经理担任，所以法定代表人需要在此范围内选择。其次，如果多次更换法定代表人，或者法定代表人在某些人之间反复更换，协会可能会要求说明更换法定代表人的原因。
实践中，公司出于内部管理需要或职务变动等原因任免法定代表人的情况十分常见，所以申请机构只需要合理解释变更原因即可。需要注意的是，如果在管理人获得登记之后，再变更法定代表人，将被视为重大变更，需要律师出具重大变更法律意见书，并进行变更登记。
此外，还需要特别注意，基金业协会将法定代表人视为申请机构的高管之一。《私募基金登记备案相关问题解答（十二）》（以下简称“《解答（十二）》”）中进一步限制了私募基金管理人高管的兼职及变更，《解答（十二）》要求高管不得在非关联私募机构兼职，并且对1年内变更2次以上任职机构的高管会特别关注。
在《解答（十二）》中，基金业协会特别强调对高管“挂靠”的反对态度。因此，建议申请私募基金管理人登记的机构无论是聘任法定代表人或其他高管，都不要选择高管挂靠的形式，以免对机构造成不利影响。
▌没有实际控制人怎么办？
基金业协会要求私募基金管理人披露实际控制人。但是，并不是每个私募基金管理人都有实际控制人。
我们认为，是否存在实际控制人，应当通过股权比例，股东协议等判断。在股权分散，无人能够控制股东会的情况下，不应当强求必须具有实际控制人。
但是，该观点并不为基金业协会所接受；或者说，基金业协会曾经认可过不存在实际控制人，但现在已不再接受无实际控制人的认定。
因此，可能出现所有的材料都显示私募基金管理人确实没有《公司法》或《会计准则》中规定的实际控制人情况（例如，管理人的股权比例比较分散，既没有一个大股东，股东之间也没有任何亲属关系或任何形式的一致行动约定，且没有一个股东可以绝对控制董事会或执行董事）与基金业协会不接受无实际控制人认定的冲突问题。
也许是为了避免此种冲突，基金业协会在其“资产管理业务综合报送平台”系统内创设了一种特别适用于私募基金管理人的实际控制人认定方式，该系统“实际控制人”栏目的注释显示“实际控制人是指控股股东（或派出董事最多的股东、互相之间签有一致行动协议的股东）或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织。认定实际控制人应一致追溯到最后的自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构。”根据该注释，无论持股比例情况如何，派出董事最多的股东将被认定为实际控制人。这也算是解决前述冲突的一种方法。
不过，根据此标准认定的实际控制人范围可能广于《公司法》或《会计准则》确定的实际控制人范围。举例来说，假设一个机构有3名股东，且3名股东持股比例相同，各股东之间不具有关联关系，无一致行动协议；机构的2名股东各委派2人，另外1名股东委派1人，组成公司董事会。再此种情况下，如果依照《公司法》或《会计准则》，可能并不存在实际控制人；但是，按照基金业协会的注释，则各委派2名董事的股东均构成实际控制人。
▌员工人数到底多少人合适？
《私募基金管理人登记法律意见书指引》（以下称“《法律意见书指引》”）要求律师核查申请机构是否具有私募基金管理业务所需的从业人员。虽然《法律意见书指引》提出了此条要求，但究竟协会对于一个申请机构需要具备多少从业人员才可以被认可为“具有私募基金管理业务所需的从业人员”并未明文规定。
特别是在未取得私募基金管理人登记、私募基金管理人不能开展私募业务的情况下，有些申请机构可能尚未雇佣足够的人手。当申请机构从业人员过少，协会可能会质疑申请机构是否有能力实际开展私募业务。对于申请机构从业人员过少，可以采取以下2种解决方式：
第一，不再另行招聘从业人员，而采用外包方式，例如外聘法律顾问、会计师事务所等外包机构提供服务；
第二，增加公司人员编制，招聘新的员工。
根据我们的实践经验，虽然协会并不绝对禁止员工兼职，但是协会总体还是更倾向私募机构聘请专职员工。
首先，协会于2016年11月发布了《私募基金登记备案相关问题解答（十二）》（以下简称“《解答（十二）》”），禁止高管在非关联的私募机构兼职；对于在关联私募机构兼职的高管，协会可以要求其说明在关联机构兼职的合理性、胜任能力、如何公平对待服务对象等，并且将重点关注在多家关联机构兼职的高级管理人员履职情况。
实践中，我们曾遇到申请机构的高管在该高管对外投资的另一家私募机构兼职的情况，该高管的兼职机构属于《公司法》及《会计准则》规定的关联方，但并不属于《法律意见书指引》认定的、需在私募基金登记备案系统公示的关联方。
虽然后续登记审核过程中，我们详细说明了上述情况，但审核员依旧要求更换高管。当然，不同审核员可能在其自由裁量权范围内，作出不同判断，并不能确定其他机构也会遇到同样的反馈意见，但至少可以说明协会对于高管兼职的谨慎态度。
建议拟办理私募基金管理人登记的机构的高管尽量专职在该机构工作。如果实在无法避免兼职，需要务必确保兼职机构符合《解答（十二）》的要求，并在法律意见书中如实披露兼职情况，详述隔离措施，比如独立的内控制度、承诺业务隔离等等。
再者，根据我们的实践经验，协会并不仅仅核查高管兼职，也同样关注无特殊职务的普通员工兼职问题，且协会在计算私募机构的员工总数时，会将存在兼职的员工除外。当拟登记机构无特殊职务的员工存在兼职时，建议在法律意见书中如实披露兼职情况，并详述兼职机构是否与拟登记机构存在利益冲突，以及拟登记机构与兼职机构的隔离措施等等。
▌内控制度不健全怎么办？
协会在《法律意见书指引》中列明了私募基金管理人需要具备的多项内控制度。同时，协会还要求私募基金管理人的内控制度需要与内部结构、员工设置相匹配，能够切实执行。协会新上线的“资产管理业务综合报送平台”将需具备的制度一一列明，而没有保留此前旧系统中打包上传的方式。
实务中，很多申请机构虽然有自己的制度，但是并不能一一匹配协会的要求，有些则尚未建立制度。这时，就需要律师协助申请机构进一步完善其内控制度。一方面，需要按照协会的要求增加相应的制度；另一方面，还需要与机构的组织机构、职位安排相匹配，能够切实实施。虽然每一个制度中有一些原则性内容并不会因机构的不同而不同，但是仍需要注意的是，即使使用一个相对全面的制度模板，也需特别重视制度的个性化。
在健全内控制度方面，鉴于有些制度关联性比较大，比如合格投资者风险揭示制度与合格投资者内部审核流程及相关制度，防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度与公平交易制度，以往使用旧版私募基金管理人登记备案系统时，曾采用将两个关联性较高的制度，规定在同一个制度内的形式，并顺利取得协会认可。
但是，在登记系统升级之后，将每一制度单独列出，对于有些明显关系密切的制度，如合格投资者风险揭示制度与合格投资者内部审核流程及相关制度，是不是可以继续秉持实质重于形式的态度，制定一个同时包含二者内容的制度，有待在实践中验证。不过，从基金从业者的反馈来看，有些制度确实互相融合，难以完全分立，分立也只是为了形式上合乎要求，实质上意义并不大。
▌高管有未结诉讼怎么办？
《法律意见书指引》中要求对申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况进行核查。虽然《法律意见书指引》并未明确规定律师同时需要对申请机构高管的涉诉情况进行核查，但是从协会对法律意见书的反馈意见来看，协会亦要求对高管的涉诉情况进行核查。
并且协会新上线的“资产管理业务综合报送平台”在填写高管信息时，也新增了高管近三年涉诉或仲裁情况的列表。如果经过核查发现，公司高管确实存在涉诉或仲裁的情况，特别是存在未结诉讼会对高管任职资格产生什么影响呢？一般情况下，高管的未结诉讼通常为民事诉讼，所以此处主要针对高管存在未结民事诉讼进行讨论。
根据《公司法》第146条规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：个人所负数额较大的债务到期未清偿。《证券投资基金法》第15条对公募基金管理人的董事、监事、高级管理人做出了类似规定，但没有对私募基金管理人作出明确规定。
如果未结诉讼导致高管承担数额较大的债务，则该高管的任职资格将存在瑕疵。因此，在核查过程中，可能需要对高管未结诉讼的情况进行详细了解，判断高管可能需要承担的责任。必要时，可以要求高管提供银行流水等证明文件，就其偿债能力进行阐述。
▌想要兼营多种类别基金怎么办？
曾经，私募基金管理人在办理登记时，虽然只能从股权私募或证券私募中选择一个作为主要业务类别，但是在其他管理基金类型中，私募基金管理人可以跨类别选择。也就是说，同一个私募基金管理人可以在从事证券私募的同时，进行股权私募。但是，协会于2017年3月发布了《私募基金登记备案相关问题解答（十三）》，进一步加强了私募基金管理人专业化经营管理，不再认可这种跨类别经营。
根据《解答（十三）》，新申请登记的私募基金管理人只能在“私募证券投资基金管理人”、“私募股权、创业投资基金管理人”等机构类型中选择一类机构类型及业务类型进行登记，已登记的兼营多类业务的私募基金管理人则需要进行整改。
一方面，已登记的、兼营多类业务的私募基金管理人需要在“资产管理业务综合管理平台”提交机构类型及业务类型变更申请，仅保留一类业务类型；
另一方面，对于该等私募基金管理人已备案且正在运作的、与其保留的业务类型不符的存量基金，仍可继续运作直至到期，但到期后只能清盘或清算，不得续期。
至此，一家私募基金管理人同时经营证券投资基金与股权投资基金的情形将成为历史。
在此背景下，对于已登记的证券投资私募基金管理人，如果想要开展股权投资业务，只能新设另一家机构，重新办理私募基金管理人登记，反之亦然。已登记机构新设另一机构从事另一类业务时，虽然协会并未禁止两机构之间从业人员的兼职，但根据《解答（十二）》及《解答（十三）》，协会还是非常注重此种情形下的机构独立性，新设机构从人员团队、业务系统、内控制度等方面都需要相互独立，且建立必要的隔离措施，不能只是一个机构两块牌子。
▌如何应对协会反馈次数限制
自2016年2月至今，基金业协会持续更新私募基金登记备案系统。大致在今年年初的时候，“资产管理业务综合管理平台”中悄然出现了一条提示，将协会对申请登记机构的反馈次数限定在5次，并且提示如果超过5次反馈，申请机构将被锁定3个月。
根据我们的经验，新申请登记机构最少需要面对1次协会反馈。虽然律师会根据此前办理的私募基金管理人登记项目完善法律意见书的内容，但由于协会对于私募基金管理人的要求不断提高，所以法律意见书的内容也在持续丰富中。即使存在0反馈通过协会审核的可能性，但是实践起来困难很大。
由于协会目前开始限制反馈次数，一方面，申请机构及其委托律师需要密切关注协会动态，并根据协会要求及时完善；另一方面，在正式提交登记申请前，申请机构需要更为谨慎，能整改的尽可能在登记申请前整改，避免浪费反馈次数。
本文主要对我们在私募基金管理人登记实务中遇到的一些问题及处理方案进行了讨论。，从2016年2月至今，基金业协会发布了多个文件，对私募基金管理人登记中的事项进一步说明，为申请机构、律师提供更为清晰的说明。但是，由于个案差别，实践中具体的处理方式可能还会有所不同，因此，律师仍有必要根据管理人的具体情况量体裁衣。
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