【重磅】王泽鉴：对大陆民法典制定的建议|更正作者身份重发

大陆正在积极推动依法治国，从事法治建设，迈向法治国，浙江大学光华法学院于2016年11月12日至13日举办“私法与法治经济建设”国际研讨会，深具意义。

从1986年以来，大陆陆续完成了《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等立法，为社会经济发展作出了重大贡献。民法典的制定不仅攸关法治建设、法学进步，也将影响东亚私法共同法的形成及开展。今天诸多外国著名法学家参与盛会，可知中国大陆民法典的制定有重要比较法上的意义。关于大陆民法典的构造及内容，我想提出几点建议。

民法典的制定应该以宪法上所保障的人格尊严、自由平等及财产权为基础，一方面做原则性的宣示，一方面形成具体化于合同、侵权、物权与婚姻家庭等的重要制度，建构一个根基于宪法价值理念的私法秩序。

制定民法典旨在实现法典化的理念及法律的体系化，包括外在构造与内在价值。基于法典化的理念，有四个问题值得考虑。

其一，如何从庞大的最高人民法院司法解释意见中，抽取出具有价值的原则性规定纳入民法典，并检讨何种解释意见应予继续适用，何种应予废止，这是个重要艰难的工作。

其二，是否需要债编，是个具有争议的问题，依目前的趋势是不制定债编。债法是法律文化发展的重大成就，各国民法典中多有债编，大陆可能考虑立法技术上的原因暂时不制定债编，不能不说是个遗憾。

其三，无因管理、不当得利及承担民事责任的方式显不具总则性特点，将它们简略的规定在民法总则，与法典化的体系不尽相符，难谓具有典范性，比较法上亦属罕见。是否会因此影响此等民法基本制度的发展，是个值得深思的问题。

其四，采用请求权基础的思考方法，以精确的概念明确法律要件及法律效果。

民法典的制定应继续建立在比较法（立法、判决和学说）之上，重视民法应具有的开放性和发展性，并能够有所创新。瑞士民法典起草人Eugen Huber特别提出一句名言，不要使民法的制定成为中国的万里长城。制定民法典，要有开阔性的视野，慎思中国特色的立法理由及合理必要性，不要刻意创造或凸显亮点，避免太过细节性的规定。存有争议的问题应该让位于判决、学说形成共识，民法典的成长和发展有赖于立法、判决（法官）与理论（学者）的共同努力。

关于民法的现代化，我想简单提出几个问题。

其一，人格权是否单独成编是民法典最具争论的课题。若不单独成篇，人格法的发展将由判决和学说来承担。 德国民法典未设人格权，而是通过判例和学说形成一个完善的人权保护规范体系。人格权的发展将体现中国人的智慧和法律发展的能力。

其二，合同法最大的特色与成就在于它的国际性，我想提出四点建议： 1.进一步明确违约责任，无过错责任与过错责任，以及债务人就第三人行为应负的责任。2. 更精确地建立法律概念体系，尤其是区别出卖他人之物和无权处分，此涉及负担行为（债权行为）与处分行为（物权行为）的核心问题。3. 应该在请求权竞合的基础理论上，明定因债务履行侵害他人的人格权时债权人可以请求非财产损害的金钱赔偿，此对民法体系的构成发展具有重要意义。4. 在合同分则应增设医疗合同，最近的德国民法规定可供参考。

其三，关于侵权责任与人的自由。人的自由是受宪法保障的重大权利。 《侵权责任法》第一条特别强调保护被害人的权益，但我们也应当重视保护行为人的自由。侵权法不仅是被害人保护法，也是一部自由的法律，应以自由与责任的合理界限作为侵权立法以及法律适用的原则。《侵权责任法》第二条未明确规定自由应当受到保护，理由不得而知，未来的修法应明确将自由列入侵权保护的客体。

《侵权责任法》第二条规定的“等财产权益”，较诸于《民法通则》第一百零六条第二款“财产”，较为明确。在解释上应包括财产权利与财产利益（纯粹经济损失）。这与如何区别人的自由与责任的界限，亦具关联，是侵权立法与解释适用上的难题。

其四，物权法与体制改革。 《物权法》最大的成就在于引进物权概念，建构了物权的种类及规范体系，显具高度体制改革的意义，具有一定程度的妥协性与过渡性。因此如何因应社会经济变迁，加以检讨修正，是未来民法典的重要任务。在此难以议论，兹仅提出三点拙见：1. 是否采用物权行为无因性理论，仍然是个有价值的问题。2. 应增列关于金钱、有价证券的善意取得制度。3.进一步完善占有制度。

制定一部完整的、长期适用的民法典，不仅要立足于当前问题，更要有前瞻性，结合体系思考与法律原则。

法国民法典制定于1804年，德国民法典制定于1900年，在台湾适用的“民法”制定于1929年，时日久远、几经更新，仍然具有旺盛生命力与适用性。法典没有重大变动，但数十年、数百年的判例学说所累积的法律智慧，对法律的发展、权利的保护、法学的进步作出了重大贡献。我们可以从德国民法的发展中得到启示，德国民法典制定在俾斯麦第二帝国，经过了第一次世界大战、魏玛宪法、纳粹统治、第二次世界大战、两德分裂、两德统一及欧洲私法的整合，德国民法典依然存在、发展，作为整个德国法的核心价值。

浙江大学光华法学院举办这次研讨会，聚集了国内外的专家学者贡献卓见，深具意义。期待大陆能制定一部保障人民权益、体现自由平等价值理念，有生命力、具开展性，在22世纪仍然能够继续适用的中国民法典。