作者：傅钢（上海市协力律师事务所高级合伙人）
张玲娜（上海市协力律师事务所律师）
摘要：
在改编热潮兴起的今天，明确及统一改编权权利边界显得尤为必要。根据我国《著作权法》第10条1款第14项的规定，改编权所能控制的行为应仅限于改编行为而不包含对改编作品的后续使用行为。虽然根据“双重权利、双重许可”规则，原作品权利人基于其原作品中的独创性表达，对改编作品的后续使用行为享有控制权，但在具有特殊性的影视作品中，该控制权将受到一定限制。即在原作者授予改编权以及摄制权之后，制片人依据授权完成影视作品后，对已完成影视作品的在不改变作品性质情况下的使用行为无需再经原作者许可。对于其他改编作品而言，在合同仅授予改编权而对其他使用权无任何约定的情况下，应根据合同法的默示规则界定“改编权”授权所涵盖的授权范围。
关键词：改编权；改编作品；改编作品的使用；默示规则
随着近年来文化产业的高速发展，“IP”成为一个热词，IP改编热潮日益兴起，改编作品如雨后春笋般遍布文学艺术作品的各个角落。一部优秀小说、漫画、电影、甚至一个简单卡通形象的商业价值已不再局限于作品本身，在其基础之上所形成的改编作品产生的商业价值以及影响力往往远超于原作。因此，改编逐渐成为了当今社会新作品产生的主要方式。但作为连接改编作品与原作品纽带的改编权，在实践中却没有明确及统一的权利边界，现实中错误认识不少，由此引发的纠纷也非常多见。
例如，在《推拿》著作权侵权及不正当竞争案[1]中，法院认为，未经原作者毕飞宇的许可，出版发行改编版《推拿》一书的行为侵害了毕飞宇对其创作的涉案作品所享有的著作权中的改编权，即认为原作者有权对改编作品进行限制，出版发行改编作品的行为侵犯的是原作者的改编权。而在“琼瑶诉于正”案[2]中，法院则认为将非法改编作品摄制成电影的行为侵犯了原作者的摄制权，即认为改编权所限制的行为仅是改编行为，利用改编作品的行为应由著作权项下的其他权利进行控制。由此可见，针对利用非法改编作品的行为，侵犯的是改编权还是其他专有权利在司法实践中出现了截然不同的判决结果。那么，改编权的权利边界究竟在哪里？改编权所限制的行为能否包含后续利用改编作品的行为？
另外，在改编合同中，原作者与改编人有时仅约定改编权授权，而对改编作品的后续利用行为不作任何约定。在游戏改编合同中，还经常出现仅约定三年左右的游戏改编权授权期间，而对授权期满后的游戏处置问题不作任何约定的情况。那么，在合同仅约定了特定期限的改编权的情况下，被许可人能否通过其他方式利用该改编作品而无需另行经过原作者的许可？在约定的改编期届满后，被许可人能否继续使用该改编作品？本文试对这些问题进行研究分析。
我国《著作权法》第10条1款第14项规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。从该定义来看，改编权所控制的行为应为改编行为本身，而不包含对改编作品的后续利用行为。但由于原作品的著作权人对改编作品所享有的控制权从法律规定上找不到明确的权利来源，即有人提出了将该控制权纳入改编权范畴之内的主张。也因此，有学者认为，对改编作品的后续利用是受到原作著作权“改编权”控制的行为[3]。但笔者认为，此种解释不仅会导致人身性著作权和财产性著作权配置不平衡，还将违背著作权法中专有权利设置的基本原则。
首先，原作品的著作权人对于改编作品的发表行为、署名行为、修改以及保护作品完整行为等享有一定的控制权，而该控制权是属于人身属性的权利，其在《著作权法》中对应的是发表权、署名权、修改权以及保护作品完整权四项人身性著作权。而改编权在《著作权法》中属于一种财产性的专有权利，如果将其所能控制的行为扩大到具有人身性质的利用行为，就会导致人身性著作权和财产性著作权配置的不平衡。即便将人身性质的权利内容排除在外，而将13项财产性著作权所控制的利用行为全部囊括到改编权中，也会导致改编权的权利内容较其他专有权过于复杂宽泛，从而导致专有权利配置不平衡。
其次，在一部法律中，专有权利的设置方式、逻辑应当统一且内容应当平衡。《著作权法》对于作者享有的13项专有权利的定义均与专有权利的名称具有直接关联性，比如，复制权控制的是各种类型的复制行为，展览权控制的是陈列、展览行为。因此，按照相同的逻辑分析，改编权控制的也应是改编行为本身。如果将改编权的权利范围延伸至对改编作品的后续利用行为，那么，按照与此相应的逻辑，复制权所能控制的范围也可以延伸至对复制件的出租、发行、传播等后续利用行为。从而与出租权、发行权等权利融合，造成各专有权利边界间的混乱。这显然是不合理的。
因此，从立法条文、立法体系及立法逻辑来看，改编权的法定权利边界应以改编行为为界，不应包含改编作品的利用行为。但随之产生一个新的问题，即在原著作权人所享有的改编权无法控制改编作品的后续使用行为的情况下，原著作权人对改编作品还享有哪些权利？可以控制哪些行为呢？
我国《著作权法》第35条、第37条第2款、第40第2款，以及《著作权实施条例》第27条规定，原作品的著作权人对于改编作品的出版、演出、录音录像、广播的行为享有控制权。由此，是否可以认为，在对改编作品的使用行为中，原作品的著作权人只对“出版、演出、录音录像、广播”行为享有控制权，而对除此以外的出租、展览、放映等其他专有权利项下的使用行为不享有控制权？笔者认为答案是否定的。
首先，上述法条仅是对较为常见的利用改编作品的行为进行列举，与著作权专有权利并不一一对应。比如，“出版”行为对应的专有权利控制的行为可能包含复制、发行；“录音录像”行为对应的专有权利控制的行为可能包含“复制、发行、表演、放映、广播”等行为。因此，不能由此推导出没有明文规定的需要原作者许可的利用行为，即不需获得原作者的许可。
其次，在立法中，没有任何理由对于相同性质的专有权利项下的利用行为采取不同的保护程度。如果严格局限于法条规定，认为原作者对法条明文规定以外的使用行为不享有控制权，就会导致同质性的利用行为享有完全不同的保护力度，这不仅有违著作权法基本原则，还会损害原作品的著作权。
另外，由于我国《著作权法》很大程度上沿袭了日本《著作权法》，因此在确定原作者对改编作品所享有的权利范围时可参考日本《著作权法》的相关规定。《日本著作权法》第28条规定“二次作品[4]原作品的著作权人，对二次作品的使用，享有和二次作品作者同样的、本小节规定的著作权。”而“本小节”所规定的著作权包括复制权、上演权、演奏权、上映权、公众传播权、口述权、展览权、发行权、翻译权、改编权等。因此，根据该法条的规定，原作品的著作权人对于改编作品的复制、上演、演奏、上映、公众传播、口述、展览、发行、翻译、改编等行为均享有控制权，其范围等同于改编者所享有的权利。
综上所述，改编作品是一种特殊的作品，不仅包含了改编者的创作成果，还包含了原作者的独创性表达。与此相应，在一部改编作品中就至少有两个著作权，即属于原作者的著作权和属于改编者的著作权[5]。因此，虽然《著作权法》以及《著作权实施条例》仅列举了部分利用改编作品的行为需要得到原作者的同意，但事实上对改编作品进行的受13项专有权利控制的所有利用行为均需要得到原作品著作权人的许可。
根据上文分析，在原作者的独创性表达与改编者的原创性表达不能剥离的情况下，原作者基于对独创性表达的完整权利可以控制改编作品的后续使用行为。那么，如果改编合同中只约定了原作者授权改编者对原作品进行改编，而没有约定改编作品的后续使用问题，是否意味着对改编作品的所有后续使用都需要征得原作品权利人的再许可？以及改编合同中所授予的“改编权”能否根据合同法中的默示许可规则扩展至其他专有权利所控制的使用行为？
对此，笔者认为，鉴于影视作品具有特殊性，其在适用“双重权利、双重许可”规则[6]时与其他类型作品有所不同，因此，对上述问题进行分析时应将影视作品与其他类型作品予以区分。
（一）对影视作品的后续使用所享有的权利
就影视作品而言，其往往由小说、戏剧等文学艺术作品改编并摄制而成，是一种特殊的改编作品。若严格根据“双重权利，双重许可”规则对影视作品的使用予以限制，则在约定不明的情况下，影视作品著作权人自己也不能使用影视作品，这显然会对影视作品的传播造成巨大的法律障碍。因此，多数国家的著作权立法规定，对于在启动影视作品创作过程之前已经存在的小说、戏剧等作品的著作权人而言，一旦原作者同意将其成果纳入影视作品之中，就不能再阻止制片者对影视作品的正常利用[7]。《伯尔尼公约》也在第14条之二第2款（b）项规定“除非存在相反约定或特殊规定，一旦作者同意将其成果纳入影视作品之中，就不能再反对将影视作品加以复制、发行、公开放映、有线传播、无线广播或以其他方式向公众传播，以及为影视作品配上字幕或配音。”由此可见，多数国家及国际条约均对影视作品中的“双重权利、双重许可”规则进行了限制，除了对影视作品进行改编等特殊利用方式外[8]，对影视作品的正常使用均不需再次获得原作者的许可。
我国《著作权法》对影视作品与原作品之间的关系未作明确规定，但1990年《著作权法》第15条规定：“电影、电视、录像作品的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权，著作权的其他权利由制作电影、电视、录像作品的制片者享有。”2001年、2010年《著作权法》第15条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”无论是1990年著作权法，还是2001年著作权法、2010年著作权法，均规定根据戏剧剧本、小说或其他文学作品改编而成的影视作品构成独立的作品，著作权由制片人享有；均没有像《著作权法》第12条那样规定“行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”,没有规定他人对影视作品的利用需要同时取得制片者和原作品著作权人许可[9]。因此，在我国著作权法未对影视作品著作权人行使权利进行限制的情况下，如果影视作品改编合同对影视作品的后续使用行为没有约定或约定不明，则制片人可以对影视作品进行正常利用[10]而无需经过原作者的另行许可。
（二）对其他改编作品的后续使用所享有的权利
就其他类型的作品而言，虽然我国《著作权法》第27条规定：“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使”，但改编权的授权仅限于改编行为的授权，而改编行为本身不会产生经济价值，其必须结合后续的利用行为才能产生经济价值，如果在改编合同未约定任何复制、发行、信息网络传播等使用权利的情况下，直接认定改编者无权予以使用，那么，这种改编权授权就毫无意义和价值，这也显然是不合常理、不符合合同目的的。因此，笔者认为，在改编合同仅约定授予“改编权”，而对其他使用权利无任何约定的情况下，需要根据合同法中的默示许可规则进行具体解释，在个案中探讨改编合同中所约定的“改编权”能否扩展至其他使用行为。
在民法体系中，默示即指由特定行为间接推知行为人的意思表示，其本质是一种推定形式。当事人通过有目的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部，使他人能根据常识、交易习惯、相互间的默契，推知当事人已作出了某种意思表示，从而使该民事法律行为成立[11]。在改编合同中，改编者往往以后续使用为目的而获得改编权授权，因此，笔者认为，根据合同法中的默示规则，原作品权利人对改编权的授权应当包含对被授权人以某些方式使用改编作品的授权，具体的授权范围应当结合合同内容、交易习惯、行业惯例等多种因素具体判断。考虑因素包括但不限于：合同约定的改编权许可费的数额、改编作品的一般商业利用方式、合同签订的目的、改编作品后续利用方式对原作者经济利益的影响程度、交易习惯和行业惯例[12]。
（三）对游戏类改编作品的后续使用所享有的权利
具体到游戏改编合同，应首先界定改编所形成的游戏的作品类型，再根据上述分析界定游戏改编合同中所约定的“改编权”的边界。在笔者代理的《奇迹MU》诉《奇迹神话》案[13]中，网络游戏的整体画面首次被认定为类电影作品，并得到了二审法院的确认。笔者认为，鉴于我国《著作权法》将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”归为一种作品类型，所以，对于此类构成类电影作品的游戏，似乎可以按照影视作品的使用规则予以界定，即如果游戏改编合同中对游戏作品的后续使用行为没有约定或约定不明，则游戏改编者可以对游戏作品采取运营、推广等正常使用行为而无需经过原作者的另行许可。但鉴于网络游戏本身的复杂性，能否简单按此规则操作尚需立法及司法的进一步确认，目前情况下还不能直接类推适用。
另外一方面，并非所有的游戏整体画面均构成类电影作品。比如，棋牌游戏、卡牌游戏、回合策略类等图像相对静止、画面缺乏连续性、无情节的游戏即不构成类电影作品。那么，此时对于不构成类电影作品的游戏，应参照其他类型的改编作品的使用予以理解，即根据默示许可规则予以具体分析。比如，在游戏改编合同仅约定三年改编权授权期限，而对游戏的后续使用行为无任何约定的情况下，如果该合同中所约定的“改编权”许可费较高，远超于行业中单独授予改编权的许可费用，并且该游戏的开发周期较长、投资较大，那么，可以推定游戏改编合同中所约定的“改编权”可以拓展至运营、推广等使用行为，游戏开发商对改编游戏的使用无需再获得原作者的许可。相关的期限需要结合合同的具体条款、行业惯例、公平原则等因素综合确定改编作品的实际使用期限。
根据我国《著作权法》的规定，改编权所能控制的范围应仅限于改编行为，原作品权利人对改编作品的后续使用行为具有控制权。但该控制权在影视作品中受限，制片人对影视作品的后续正常使用无需再获得原作者的许可。在其他改编授权合同中，原作者与改编者所约定的授权的界限，应结合合同的具体条款、行业惯例、公平原则等因素，根据合同默示规则确定其是否能延伸至其他使用行为。在改编权授权的相关合同中，建议相关各方除明确约定改编权授权期间外，还要明确约定改编作品具体的使用形式和期限，以避免未来可能发生的争议。
[1] 参见北京市第二中级人民法院（2014）二中民终字第05328号判决书
[2] 参见北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字第07916号判决书
[3] 陈剑玲编.：《美国版权法案例选评》. 北京：对外经济贸易大学出版社, 2012.08,153页.
[4] 日本《著作权法》中的“二次作品”相当于我国的“改编作品”.
[5] 李明德;许超著：《著作权法》第2版. 北京：法律出版社, 2009.07,127页.
[6] 《著作权法》第12条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”
[7] 王迁著：《著作权法》. 北京：中国人民大学出版社,2015.03, 243页.
[8] 《伯尔尼公约》第14条之一第2款规定：“要将由文学或艺术作品派生而来的电影作品改编为其他任何艺术形式，除了要经过电影作品作者的许可之外，还要经过原作品作者的许可”。
[9] 参见王迁：《“电影作品”的重新定义及其著作权归属与行使规则的完善》，载《法学》2008年第4期.
[10] 作为《伯尔尼公约》的成员国，我国应遵循公约规定，将影视作品作者对影视作品的后续使用行为限于正常使用范围之内，排除改编这一使用方式。
[11] 李开国主编：《民法原理与实务》.北京：中国政法大学出版社,2002年版,第49页.
[12] 戴彬：《演绎作品著作权研究》,华东政法大学,2010年硕士学位论文.
[13]（2016）沪73民终第190号判决书.
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