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作者：北京大成律师事务所 林日升
简明结论
私募基金保底承诺有效。
目录
典型约定
私募基金保底承诺效力分析
1.认为无效的理由
2.无效理由之反驳
3.认定为民间借贷
参考法规
参考案例
正文
典型约定
如受益人持有该产品从正式成立之日起至到期日的年化收益率低于10%的，承诺人同意无条件地予以补足前述差额部分。
私募基金保底承诺效力分析：
1.认为无效的理由
理由一，违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”的规定。
理由二，承诺函是单方行为，因此无效。
2.无效理由之反驳
理由一不能成立：
其一，保底承诺使所谓的“私募基金”失去私募基金的性质。
其二，《私募投资基金监督管理暂行办法》的效力层级为部门规章，而非法律及行政法规。
其三，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条是管理性强制规定，而非效力性强制规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条合同法第五十二条第（五）项规定（“第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。）的“强制性规定”，是指效力性强制规定。
效力性强制规定应在条文中具有“违反本条则无效”的内容，而《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”的规定中没有类似表述，只能认定为管理性强制规定。
理由二亦不能成立：
依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
综上，理由一及理由二均不成立。那么，存在保底承诺的投资关系应当认定为什么法律关系呢？
3.认定为民间借贷
根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。约定固定收益类、存续期及到期兑付的《基金合同》应认定为民间借贷：
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。”的规定，保底承诺应当获得认可。
参考法规：
《私募投资基金监督管理暂行办法》
第二条 本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。
私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。
非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。
证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法，其他法律法规和中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）有关规定对上述机构从事私募基金业务另有规定的，适用其规定。
第十五条 私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零六条 借款人应当按照约定的期限返还借款。
第二百零七条 借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十条 自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第二百一十一条 自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条 借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第二十二条 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
参考案例：
云南省昆明市官渡区人民法院(2016)云0111民初1654号
本院认为：根据《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，私募投资基金是指在中华人民共和国境内、以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金协会申请登记，募集完毕后办理基金备案手续。合格的投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人平均收入不低于50万元的个人。私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益、预期收益等。原告与被告签订的《基金认购书》名为基金认购，但违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》的上述规定，原告缴纳认购款后，被告未向原告进行回访确认、投资风险揭示、出具认购确认手续，未向原告报告合伙企业是否成立的情况，未办理投资人作为合伙企业合伙人的登记注册事宜，故原、被告之间并不成立合法的基金合同关系。
被告收取原告投资款20万元，承诺投资存续期限为一年，每年收益率为13%，到期兑付投资款本金及收益，符合借款合同的特征，对收益率（即借款利率）的约定也未超出法律法规的限制性规定，原、被告之间名为基金认购，实为借款合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条规定：借款人应当按照约定的期限返还借款。第二百零七条规定：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第二百一十一条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。原告按约定交付投资款，被告仅向原告支付半年的投资收益，对本金的退还及资金收益的兑付被告出具书面确认函，双方之间的约定系双方真实意思表示，依法具有法律约束力，原告要求被告支付投资款本金20万元、收益13000元及上述款项的利息，有事实及法律依据，本院予以支持。
上海市浦东新区人民法院 （2015）浦民一（民）初字第43690号
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。本案中，被告以承诺函的形式同意无条件地予以补足差额部分，被告虽对《承诺函》真实性不予认可，但经本院释明后被告未对印章提出鉴定申请，本院对该《承诺函》的真实性予以确认。被告辩称该承诺函违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条而无效，本院认为依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案被告所称的该暂行办法的性质为部门规章，并非法律、行政法规，且第十五条为管理性规定而非效力性强制性规定，该条也仅规定私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，并未限定第三人为之提供担保，故该承诺函具有法律效力，对于被告的此项辩称本院不予采信。
依据该《承诺函》第一条，如受益人持有该产品从正式成立之日起至到期日的年化收益率低于10%的，承诺人同意无条件地予以补足前述差额部分。对于“差额部分”的理解，结合文义及整个承诺函，应当指的是本金及年化10%的收益。现经清算，原告所取得的收益低于10%，原告有权要求被告补足该差额。被告对此又辩称依据《承诺函》第二条，受益人在该产品到期前更换基金管理人或投资顾问的，被告不承担上述补足责任。但从本案证据看，原告并无更换基金管理人或投资顾问的行为，即便第三人庸恳公司有变更投资顾问的行为，也不能影响原告要求被告依据承诺函承担上述责任，故对被告的此项辩称，本院亦不予采信。经核算，原告所主张的差额2，441，667.10元，未超出依据承诺函年化收益10%的标准所计算得出的数额，本院应当予以支持。关于原告主张的从起诉之日起至实际付清日止按中国人民银行同期贷款利息标准计算的利息，双方在承诺函中并未做约定，被告不同意支付，本院认为，原告因被告拒不履行义务而导致的违约损失是客观存在的，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，当事人一方不履行合同义务给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，考虑到本案的具体情况，本院认为可以按中国人民银行同期存款利息标准计算。第三人庸恳公司经本院合法传唤后未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。
本文仅系笔者个人观点，不得视为北京大成律师事务所出具的法律意见与法律解释。
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