专栏名称: 法学学术前沿

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综合刊的专业样板｜《云南社会科学》2024年法学论文要目

法学学术前沿 · 公众号 · · 2024-12-25 10:42

正文

L_LL法学学术前沿

《云南社会科学》2024年

法学总目录

来源：云南社会科学。

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2024年1期

法学•中国式现代化进程中的民法理论

栏目主持人：崔建远

主持人话语：民法典时代民法理论体系和话语体系新发展

1.论减轻损失规则

崔建远

摘要：减轻损失规则的重要内容是减轻损失义务，包含两方面的意思：第一，原告有义务采取积极措施（positive steps）将被告违约所致损失降至最低范围；第二，在被告适当履行合同的情况下，原告实施某些行为是适当的，但在被告已经违约的场合，原告倘若再实施这些行为，就会不公正地扩大违约造成的损失（unjustifiably augment the loss)。减轻损失义务大多源自法律的规定，也有基于当事人的约定产生的情形。减轻损失的措施可以类型化为停止履行、替代安排、守约方与违约方再协商、继续履行。守约方应当采取什么样减轻损失的措施，要取决于周围情事。其措施是否适当，宜以一个理性人、经济人的认识作为判断标准比较合理，并且对这种适当的要求不宜太高。在程序方面，要根据双方当事人提供的证据做出事实的认定。是否需要将选择措施之事预先通知违约方，主流观点主张，虽然通知并非“坏事”，但这充其量只是看整个行为是否合理的其中一个因素，而且不一定是重要因素。守约方采取减轻损失的措施支出的合理费用，应由违约方负责赔偿。守约方违反减轻损失的义务，不向违约方就此承担违约责任，但由此扩大的损失无权请求违约方予以赔偿。

关键词：减轻损失义务；不真正义务；停止履行；替代安排；再协商

2.行为经济学视角下担保型以物抵债的界定

汪洋刘冲

摘要：《合同编通则司法解释》所采取的“债务履行期届满前/ 后”之标准无法清楚界定担保型以物抵债。界定担保型以物抵债的意义在于准确适用流担保禁止规则，无法清楚界定的深层次原因在于对流担保禁止规则的正当性基础存在认识偏差。从行为经济学和心理学的研究来看，流担保禁止规则的正当性基础应当是避免债务人因过度自信和盲目乐观而受损。从这个角度出发，可以对以物抵债协议进行再类型化：若债务人最终给付内容不是由其的履行能力决定，或债务人最终给付内容的不确定不会对其造成损失，则以物抵债协议不需要被限制；在其他情况下，有必要对以物抵债协议的效力予以限制。若当事人存在担保的意思，则应通过流担保禁止规则限制以物抵债协议的效力，否则就适用违约金酌减规则。

关键词：《合同编通则司法解释》；行为经济学；担保型以物抵债；流担保禁止规则；违约金酌减规则

3.“避风港”规则的实践困境与完善路径

刘金瑞

摘要：“避风港”规则是判定网络侵权责任的重要规则之一，在互联网发展早期较好地平衡了权利保护与产业发展的关系。但随着新技术新业态的快速发展，“避风港”规则在新技术环境下面临着一系列实践困境：网络内容分享平台驶入“避风港”的条件不明确，对特定侵权内容的通知处置难以遏制重复侵权，公法审查义务可能会架空“避风港”规则的适用。摆脱这些困境，就应该在《民法典》解释论框架下，合理划定新技术环境下平台应尽的注意义务，适当扩展解释“必要措施”以遏制重复侵权，澄清私法注意义务与公法审查义务的关系。

关键词：“避风港”规则；网络侵权责任；《民法典》；注意义务；审查义务

4.文义的边界与文义解释的限度

——《民法典》语境下的方法论展开

毕经纬

摘要：文字作为信息的传递途径和内容，是认知的起点。法律文本依附于文字，法律规范的意义同样以文字的意义（即文义）为基础。法律适用的过程，即法律解释的过程，始于文义，一定程度上也止于文义。文义有边界，超出文字意义的限度，即超出了法律解释的范围，进入法的续造领域，须借助类推等方式进行法律漏洞填补。文义解释是法律解释的起点，但不是全部，有其限度；即便是文义清晰时，亦应将自罗马法以来的“明白无误规则”仅认定为一项推定规则，仍需结合其他解释方法，尤其是目的解释，来探求规范的“目的”和“意义”。《民法典》解释适用语境下，以解释论为面向，应坚持文义解释的方法论价值，亦应在此基础上超越其“文本”价值本身。

关键词：文义解释；文义；《民法典》；法律解释；法的续造

2024年2期

法学•法律统一适用的制度与方法

栏目主持人：张卫平

主持人话语：法律适用的统一：从理论分析到实证研究

1.法律适用统一的路径和方法分析

张卫平

摘要：在成文法体制下，法律适用统一是司法的一项基本理念和原则。该原则的实施关系到成文法体制语境中，司法公正与司法公信力的重要问题。在我国，实现法律适用的统一主要有三种路径：行政性路径、法律性路径以及学理性路径。这三种路径的作用机制和效用各有所不同。尽管行政性路径和方法直接、高效，但基于司法行政化本身的结构性弊端，从今后的发展来看该路径应当调整、限缩；在法律性路径中，救济程序中的上诉审还应当进一步完善和充实，通过设立法律审强化其法律适用的统一；学理性路径和方法是今后应该大力充实和发展的方向，但这一方向面临着学术与司法实践大环境的调整且是一项长期而艰巨的任务。

关键词：法律适用；案例指导；司法解释；救济程序；司法行政化

2.指导性案例制度运行的实证研究

曹建军

（摘要转载于《高等学校文科学术文摘》2024年第6期）

摘要：自2010 年确立迄今已十多年的案例指导制度在裁判文书样本数据的统计分析中，呈现出数量非稳定性缓慢增长、类型与渠道更趋多元化的发布特征，案例参照率增长但文书引用率不足的应用特征，攻击性用法多于防御性但有时错用作证据的当事人行为特征，主动援引比率不高、回应争议焦点不多的法院行为特征。为弥合实证研究反映的实际与预想的差距，理论界有必要冷静反思案例生成机制的封闭性与行政化、制度功能定位的扩张化与局限性、案例适用方式的模糊性与粗糙化三方面的原生性问题。若单纯增加案例的数量、提高案例的质量、扩大案例的影响力，只能在形式上改观指导性案例的运行问题，实质性的完善方向应是面向机制竞争性、功能市场化与说理明确性的转型。

关键词：指导性案例；法律适用；司法改革；实证研究

3.指导性案例制度的运行思路再定位

毕潇潇

摘要：指导性案例制度旨在通过各级法院参照适用前案的方式，推进法律适用的统一。但该制度的运行存在效力不明确、供给量不足、适用范围不广等诸多问题。鉴于遵循先例以实现同案同判的运行机制与指导性案例以确保法律适用统一的运行机制具有相似性，通过分析判例法上遵循先例的运行条件，融入指导性案例的运行环境观察其运行效果，发现由于两者的法律适用逻辑存在根本性差异，指导性案例制度实现法律适用统一的效率性、稳定性、权威性和发展性等方面皆不尽如人意。指导性案例应当回归其指导示范价值而非硬性拘束，并围绕覆盖司法分歧和增加案例竞争，完善相应的遴选与退出机制。

关键词：指导性案例；遵循先例；同案同判；法律适用统一；运行机制

2024年3期

法学•国际法话语权提升

栏目主持人：陈一峰

主持人话语：国际法话语权的构建：超越西方中心主义

1.叙事、叙述与话语权：一个国际法的叙事学研究陈一峰

（全文转载于人大复印资料《国际法学》2024年第12期）

摘要：叙事是重要的国际法权力实践。探讨国际法叙事的结构、逻辑、模式，有助于分析国际法的意义生成机制，进而揭示国际社会经由国际法的权力政治过程。国际法叙事是多元的，在规范文本、机构、学科、政治外交和社会多个不同层面并行展开并相互作用。国际法学科叙事是构建学科正当性的核心场域，也是学科神话不断被创造和再创造的场域。当代国际法叙事常常是建立在一个线性的、进步的、目的论主义历史观的基础之上。国际法叙事充满斗争，这既是世界秩序和愿景的斗争，也是全球治理领导权的斗争。国际法话语权既包括对国际法造法的影响力，也包括构建国际社会愿景、规则和秩序的领导力。提升国际法话语权需要注重国际法叙事的体系性，加强国际法叙事的传播，积极参与国际法叙事竞争。

关键词：叙事学；时间性；国际法叙事；国际话语权

2.道器之辨：中国提高国际法律话语影响力中的论辩及其超越

蔡从燕

摘要：晚近“话语权”表述的出现与流行适应了中国政府在国家实力不断增强背景下调整对外关系政策

的需要。不过，这一表述的妥当性值得商榷，从国际法角度看更是如此。提高中国国际话语权的实质是中国寻求提高特定话语的国际影响力。中国提高国际法律话语影响力对于维护中国国家利益、建设更加公正合理的国际法律秩序都是有益的。考虑到国际法的特殊性以及中国国际法实践的特征，论辩理论可以为中国在提高国际法律话语影响力方面提供重要的方法指引。不过，既有论辩理论主要关注论辩对于实现论辩一方之目标的工具性功能而不考虑论辩可能的消极影响，这使得论辩本质上属于一种“器”。作为负责任的发展中国家，中国一方面应当从“器”的层面重视论辩，即通过论辩提高中国国际法律话语影响力，维护国家利益；另一方面，应当从“道”的层面理解或超越论辩，即中国提高中国国际法律话语影响力不只是为了维护中国国家利益，也是服务于推动构建人类命运共同体和建设更加公正合理的国际法律秩序；同时，在强化论辩的同时，应当采取切实的行动。

关键词：国际法；话语权；影响力；论辩；行动

3.国际争端解决的司法中心主义祛魅与国际法话语陈晓航

（篇目转载于《新华文摘》2024年第21期）

摘要：近三十多年来，国际裁判机构数量激增、管辖范围不断扩大，国际海洋法、国际刑法、国际贸易

法等领域均设立了司法裁判机构，与此同时，区域性裁判机构也在不断兴起。有学者认为，国际裁判机构的勃兴预示着司法解决逐渐成为常态化的国际争端解决方式，是国际社会法治进程的积极信号。这是一种“以法律促和平”的国际法思想传统，体现了国际争端解决的司法中心主义立场。司法中心主义是现代实证国际法学的构成性要素，是否存在独立于国家主观意志之外的国际裁判机制是衡量国际法是否具备法律体系特征的重要标准，也是国际法发挥定纷止争功能的重要保障。然而，以渊源识别和规则适用为基础的司法中心主义将大量国际法论辩活动排除在分析范畴之外，不能有效回答国际法的有效性问题，也边缘化了争端避免和争端搁置等问题的重要性。从批判国际法和经验主义的路径出发，厘清司法中心主义背后的理论预设和价值选择的局限性，有助于洞察国际法话语的运行和生成机制，打开国际法研究的多面向视野，为多元化国际争端解决提供理论空间。

关键词：司法中心主义；批判国际法学；经验主义；和平解决国际争端；国际法话语

2024年4期

法学•生成式人工智能应用的伦理与法律规制

1.伦理先行：生成式人工智能的治理策略

支振锋刘佳琨

（全文转载于《中国社会科学文摘》2024年第10期）

摘要：生成式人工智能的迅猛发展为数字经济发展提供新动力，为社会民生创造新福祉，同时也引发了一系列现实挑战。中国现行立法已为生成式人工智能的发展划定了基本的安全保障底线，但该技术的发展方向和产业发展均处在高度不确定性当中，部分安全风险可能是被制造的焦虑，以国家立法形式进行规制为时尚早。生成式人工智能的治理需要伦理先行，坚持激励相容精神，为人工智能新技术新应用创新留下充分空间，以伦理治理的方式推动技术社区、产业群体、社会组织、社会公众、治理机构共同进行探索磨合，凝聚共识，待实践经验充足、立法时机成熟时，再将共识性规范纳入法律框架之中。

关键词：生成式人工智能；伦理治理；科技伦理；多元治理

2.论生成式人工智能应用的国家安全审查

江辉

（摘要转载于《高等学校文科学术文摘》2024年第8期）

摘要：生成式人工智能已进入应用层面，给人们带来诸多便利的同时，亦带来诸多挑战，国家安全风险即其中一项。生成式人工智能在政治安全、数据安全、经济安全、文化安全等方面均可能产生风险。防范和化解国家安全风险需要系统推进，其中国家安全审查制度因其个案性特征而可以发挥重要作用。现行国家安全审查制度体系包括外商投资安全审查、网络安全审查、数据安全审查、国外上市安全审查、兜底性国家安全审查等，在一定情形下可适用于生成式人工智能应用。但现行制度适用时面临覆盖不全、无法作为常规手段、规则不清晰可能导致阻碍发展等问题，为维护国家安全，平衡好防范和化解国家安全风险与促进发展的关系，应当在时机成熟时建立更为清晰的针对生成式人工智能应用的国家安全审查规则。

关键词：生成式人工智能；国家安全风险；国家安全审查制度；网络安全审查；数据安全审查

3.行政法如何应对生成式人工智能——基于算法、训练数据和内容的考察

康骁

摘要：生成式人工智能具有更复杂的算法，需要海量训练数据，能够作为内容生产者与用户共同生产新内容，因而带来或放大了行政法层面的治理难题，包括算法黑箱、算法控制权分散化、高质量训练数据短缺、训练数据合法性，以及内容治理等。尽管国家制定了《生成式人工智能服务管理暂行办法》，但它受制于效力位阶，不足以解决行政法层面的治理难题。为此，在算法方面，宜创设面向用户的算法说明义务和新的算法安全评估制度，并根据算法控制主体之间的关系构建相应的监管制度。在训练数据方面，完善公共数据开放制度，建立训练数据备案制度和合法性信任机制。在内容治理方面，区分生产环节和传播环节的内容治理，内容生产环节的规制宜宽松，内容传播环节的规制宜严格。

关键词：生成式人工智能；算法；训练数据；内容治理

2024年5期

法学•网络犯罪预防研究

1.网络犯罪治理的两种模式：规则型治理与技术型治理

谢登科

摘要：网络犯罪已经成为当下最主要的犯罪形态和类型，网络犯罪治理需要深度融合法律规则与科学技术，既需要借助于法律规则，也需要借助于算法、代码等信息网络技术，实现“规则型治理”与“技术型治理”的有效协同。

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