华政学报 | 吴进娥 法院“不当逮捕”的数字检察监督转型

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本文系2021年度法治建设与法学理论研究部级科研项目“共同富裕示范区法律服务质量评估体系的构建与应用”（项目号21SFB4046）的阶段性研究成果。

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目  次

摘  要

关键词

“理论的最基本要素是概念”，厘定“不当逮捕”的要义是明确检察监督范围的基础。刑事诉讼理论通说认为，逮捕要件有三项，分别是证据条件、刑罚条件和社会危险性条件。也有学者提出，我国1996年《刑事诉讼法》规定审查逮捕的要件有四项，包括法律要件、证据要件、必要性要件和社会危险性要件。2012年《刑事诉讼法》修改删除了必要性要件，并被现行《刑事诉讼法》沿袭。但修改后的逮捕要件并不合理，容易导致“有社会危险性即捕”的倾向，为此，应该重新恢复并突出“必要性要件”在审查逮捕要件中的地位和作用。

“三要件”说与“四要件”说的关键区别在于对社会危险性与必要性关系的解读不同。本文认为，逮捕的必要性与社会危险性属于不同的阈值，两者并不存在包含与被包含的关系，甚至在审查上不属于同一个层次。社会危险性是对被追诉人人身危险性和妨碍诉讼可能性的证明与综合评估，而必要性是逮捕的不可替代性评估。“必要性要件”是在满足“社会危险性要件”的情况下作出的进一步判断，如果不具备社会危险性，就无须审查必要性。因此，逮捕的构成要件包括四项：

一是 证据要件。即有证据证明发生了犯罪事实和有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的。

二是 罪刑要件。罪刑要件即法律要件，采用刑事羁押这类严厉的强制措施时应受制于涉嫌之罪的严重程度。“将较轻的犯罪排除在羁押范围以外，对于法定刑较低或者可能判处较轻刑罚的犯罪，不采取羁押措施。”逮捕遵循刑罚要件，要求被告人可能被判处有期徒刑以上刑罚，而且这里的“可能”不是法定的可能性，而是裁量的可能性，这里的“刑罚”应该是实刑而非缓刑，对于一些可能判处缓刑的案件，应该尽可能不适用逮捕。

三是 社会危险性要件。社会危险性，是犯罪嫌疑人、被告人实施对社会造成危害行为的可能，具有抽象性、盖然性，具体可以细化为社会危险性有无要素的证明和社会危险性大小要素的评估。根据法律规定，社会危险性有无要素的证明主要包括以下六种情况：可能实施新的犯罪；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险；可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供；对被害人、举报人、控告人实施打击报复、企图自杀或逃跑；曾经故意犯罪；违反取保候审、监视居住规定，情节严重的。社会危险性大小要素的评估包括自首、立功、和解、认罪认罚等弱化社会危险性要素和前科、劣迹等强化社会危险性要素。

四是 必要性要件。必要性要件又称不可替代性要件或者最后手段性要件，即逮捕是在采用取保候审、监视居住尚不足以防止社会危险性时，才可以考虑适用的最后手段，但凡可以采取取保候审或监视居住的，皆不可适用逮捕。对于可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，即使存在社会危险性，只要不违反法律的强制性规定，也不必然适用逮捕，这需要评估当下非羁押性强制措施的控制能力是否足以防止社会危险性的发生。因此，逮捕的适用会随着一个社会的非羁押性强制措施控制能力的变化而变化，社会的非羁押性强制措施控制能力越强，逮捕适用的必要性便越小，逮捕率应该越低。

根据上述分析，“证据要件”“罪刑要件”“社会危险性要件”“必要性要件”既存在联系，又各自独立，逮捕的审查在顺序上具有层次性，但只有同时满足四个要件，逮捕才具有正当性。反之，则为“不当逮捕”。故此，法院“不当逮捕”是审判机关违背一个或多个逮捕要件的情况下实施的逮捕。

纵观司法实践，在很多案件中，法院都没有严格遵循逮捕的要件，导致大量“不当逮捕”情况的发生。根据逮捕要件的缺位情形，“不当逮捕”可以大致划分为证据要件不符型、罪刑要件不符型、社会危险性要件不符型和必要性要件不符型逮捕。类型划分有助于对法院“不当逮捕”问题进行深入研究。这种划分不是绝对的，某些情形中的“不当逮捕”可能出现多种要件不符，在类型归属上形成交织，但这无损于分类研究的意义。

1.证据要件不符型逮捕

证据要件不符型逮捕，是法院对事实不清、证据不足的案件的被告人作出逮捕决定的情况。证据要件不符型逮捕与法官审查证据过度依赖主观经验密切相关。以个人调研的一起故意伤害案为例，被告人在被起诉以后，法院基于事实证据，凭借经验判断对被告人作出逮捕决定。但随着审查的深入，经过庭审举证、质证后，发现被害人的伤口与作案工具不符，无法认定被害人的伤情系被告人所为。经过长时间论证，多次开庭以后，法院将被告人释放。该起案件是典型的由于法官未能对证据要件进行全面深入审查而作出错误逮捕决定的情况，不仅给被告人造成严重的身心伤害，也给案件的公正审判带来很大的阻力。因此，作为中立机关，法院在作出逮捕决定前，对证据审查保持审慎至关重要。

2.罪刑要件不符型逮捕

罪刑要件不符型逮捕，是法院对一些不可能判处有期徒刑以上刑罚的被告人予以逮捕的情形。纯粹的罪刑要件不符型逮捕，是对法定最高刑在有期徒刑以下的罪名适用逮捕。依据我国《刑法》，危险驾驶罪的最高刑是拘役，使用虚假身份证件、盗用身份证件罪的最高刑是管制或拘役，属于纯粹不符合逮捕要件的罪名。但在法院决定逮捕的一审刑事案件中，危险驾驶是最主要的犯罪类型之一。有研究者通过对中国裁判文书网公开的2018年11月以来危险驾驶罪裁判文书进行分析，依据样本选取规则，选取14个省市的2100篇法律文书样本，通过宏观和微观数据统计、比较、分析总结得出，法院在宣告判决前、宣告判决当日逮捕比例分别为13.4%、9.5%。2021年中国裁判文书网共公布了603个由法院决定逮捕的一审刑事案件，其中危险驾驶案有258件，占比为42.8%。

危险驾驶罪的最高刑系拘役，适用逮捕显然不符合罪刑要件。为了解决合法性问题，司法实务部门开始探索适用转化逮捕，即对被告人先取保候审再逮捕。转化逮捕具有一定的法律依据，2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁发的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，对违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人，情节严重的，可以予以逮捕。但转化逮捕仅适用于少数严重违反取保候审、监视居住规定的情形，绝大多数情况下，被告人并没有违反相关规定，转化逮捕不过是披上合法外衣的违法逮捕，仍然难以脱离违法适用逮捕的本质。

不纯粹的罪刑要件不符型逮捕，即依据法律规定可能被判处有期徒刑以上刑罚，但根据案件的情节、量刑规范以及类案的定罪量刑情况，在实际裁判中判处实刑的可能性微乎其微，适用缓刑、单处罚金或者免于刑事处罚的可能性较大的案件，甚至检察院提出了判处缓刑的量刑建议，法院却对被告人“未决先捕”。例如，在某起交通肇事案中，被告人崔某因违反交通运输法规，醉酒后驾车发生重大交通事故，致一人死亡，负事故的主要责任。诉前，被告人被公安机关逮捕后又变更为取保候审，检察院以交通肇事罪提起公诉，并以被告人崔某自动投案，如实供述自己的罪行，案发后赔偿了被害人家属经济损失，取得了被害人家属的谅解为由，建议法院判处被告人八个月以上十个月以下有期徒刑，并可以适用缓刑。起诉后，在量刑情节没有发生任何变化的情况下，法院在判决前作出了逮捕被告人的决定，羁押将近2个月后，法院又依据检察院的建议判处被告人有期徒刑八个月，缓刑一年。

3.社会危险性要件不符型逮捕

社会危险性要件不符型逮捕，是法院在社会危险性评估不足的情况下作出逮捕决定的情况。社会危险性的认定也是一种证明活动，“社会危险性存在与否本身亦是审查批准或决定逮捕程序的一项待证事实，认定该事实是否存在，必须依据客观、具体的证据材料。”“欲发挥社会危险性要件的预定功能，应当以构建社会危险性的证明机制为突破口，从制度层面推动审查逮捕程序的整体完善。”但目前进行这方面改革的主要是检察机关。法院对社会危险性的审查并没有制定相关的证据规则，也没有建立客观的评估量化机制，绝大多数情况下，社会危险性的判断依赖法官的主观认识。这导致大量诉前被检察机关认定没有社会危险性的被追诉人，在人身危险性因素、再犯可能性因素均没有发生任何变化的情况下，在起诉后判决宣告前被法官决定逮捕。但很多情况下，法院将取保候审转为逮捕的目的只是保障监禁刑的执行，有的甚至是为了保障拘役的执行，这显然违背了逮捕的法定要件和逮捕目的的正当性。

4.必要性要件不符型逮捕

必要性要件不符型逮捕，是指根据当前的非羁押性强制措施管控能力，对被告人采取取保候审等限制人身自由型强制措施足以防止社会危险性发生的，法院选择适用逮捕的情形。与社会危险性判断不同，逮捕的必要性审查是对采取取保候审等措施是否足以防止发生社会危险性进行审查，评估非羁押性强制措施的控制能力。

非羁押性强制措施控制能力的评估是司法机关对当下实行的监控手段有效性进行的评估。随着信息追踪能力的提升，我国司法机关利用智能手环、非羁码等电子监控措施提高了对非羁押被告人的管控能力。与羁押性强制措施相比，非羁押性强制措施的控制能力效果相当，而且更加经济便捷。同等条件下，过去不得不采取逮捕性强制措施的案件，时至今日完全可以采取非羁押性强制措施。但由于法院对必要性评估不足，导致很多认罪认罚且诉前未羁押的被告人，在逮捕要件没有发生任何变化的情况下，诉后被法院“未决先捕”。

法院决定逮捕的案件主要有两类：一类是公诉案件中诉前没有逮捕，诉后决定逮捕的案件，另一类是法院立案的自诉案件。对于法院“不当逮捕”，检察院既可以依职权也可以依申请启动检察监督，但无论哪种启动方式，都应该以检察院获得法院“不当逮捕”的线索为前提。事实证明，在传统检察监督模式下，检察院获得法院“不当逮捕”的线索相当困难。

1.法院的逮捕决定普遍不抄送检察院

我国实行逮捕决定权双主体、与执行权分离机制，公诉案件在起诉前，逮捕决定权归检察院，起诉后，逮捕决定权归人民法院，自诉案件的逮捕决定权隶属于人民法院，执行机关均系公安机关。对于人民法院决定逮捕的案件，2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第167条规定：“人民法院作出逮捕决定后，应当将逮捕决定书等相关材料送交公安机关执行，并将逮捕决定书抄送人民检察院”。但在实践中，很少有法院遵循这一规定。笔者通过对多地法院刑庭的调研了解到，除一些特别案件外，绝大多数情况下法院都不会将逮捕决定通知检察机关。检察机关往往只能在庭审法官核对被告人的强制措施情况时或者通过判决书才了解到被告人被逮捕的具体信息。而此时，若是“不当逮捕”的情况，被告人的合法权益已经受到侵害。

2.辩方申请检察监督的主动性不高

“不当逮捕”会侵害被告人的合法权益，特别是程序性利益，被告人依法可以申请检察监督，但实践中，在审判阶段，辩方针对法院的逮捕措施申请检察监督的主动性并不高，主要原因有以下两点：

（1）辩方识别“不当逮捕”的能力不足。 法院是审判机关，对案件的证据认定、定罪量刑具有裁判权，除非逮捕决定明显不符合法定要件，例如除了对证据明显不足，不能定罪的被告人决定逮捕，或者对法定刑在有期徒刑以下的被告人决定逮捕等情况，辩方往往很难识别法院逮捕是否得当。因为我国没有建立规范的逮捕理由开示制度。在日本，“犯罪嫌疑人可以请求法官开示逮捕理由。逮捕的理由在逮捕证中明确记载或者在逮捕提讯中告知，犯罪嫌疑人可以根据被开示的内容为提出撤销逮捕的请求、对逮捕提起准抗告等权利的行使进行准备。”在我国诉前程序中，侦查机关提请逮捕需要向检察院说明逮捕的理由及其证据，但在诉后法院逮捕程序中，法官既不需要就逮捕理由向被告人开示，也不需要向检察院说明，只需在法院内部履行逮捕审批手续时，向合议庭、分管院长或者审判委员会汇报决定逮捕的理由，既不对被告人开放，也不会形成记录附在案件卷宗中。法院决定逮捕的理由不开示，导致辩方难以识别逮捕是否不当。即使诉前没有被逮捕、诉后被逮捕的案件，由于法官对证据的认定和刑期的选择享有裁量权，辩方很容易基于对裁量权的信赖，选择默认法院的逮捕决定。

（2）辩方申请检察监督的动力保障不足。 我国法院的逮捕决定实行行政审批模式，在决定过程中，法官不需要听取辩方的意见，在执行逮捕前，辩方无法得知有关逮捕决定的任何信息，因此无法启动检察监督程序。在逮捕执行后，辩方依法可以通过行使逮捕异议权和申请羁押必要性审查两个途径维护自己的合法权益，但这两个途径都存在不足，难以保障辩方申请检察监督的能动性。

其一，辩方行使逮捕异议权的程序性保障不足。依据《刑事诉讼法》第97条的规定，辩方申请变更强制措施的，人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，依据法律应当在三日以内作出决定，不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。但对于逮捕决定机关不同意的，是否可以申请检察监督，以及申请检察监督的具体程序如何，法律上并没有作出明确规定。

其二，辩方申请羁押必要性审查面临举证难题。根据《人民检察院刑事诉讼规则》，辩方申请羁押必要性审查，应当说明不需要继续羁押的理由，并提供证据或者材料。当辩方无法提供证据材料时，便无法向检察院申请启动羁押必要性审查程序。这意味着除非影响逮捕的证据或者案件事实发生重大改变，否则辩方申请羁押必要性审查十分困难，因为有些逮捕的必要性质疑很难提供证据性材料，例如，对于“羁押期限将超过依法可能判处的刑期”的情况，除非羁押期限将达到法定刑期的上限，否则辩方很难判断依法可能判处的刑期。尽管有类案作参考，但法官的自由裁量权决定了刑期的浮动性，因此也无法判断羁押期限是否将超过可能判处的刑期，特别在公检法三机关相配合大于制约的司法现状下，辩方可能会将申请羁押必要性审查视作无谓的尝试。

在传统检察监督模式下，检察院获取“不当逮捕”的线索带有被动性，主要依赖法院提供和辩方的异议、申诉，当法院不主动提供逮捕信息，辩方迫于各种压力或者原因未能及时行使自己的权利时，法院的“不当逮捕”几乎进入检察监督的“盲区”，这给检察监督程序的启动带来现实性障碍。

对于法院“不当逮捕”，检察院即使能够获得监督线索，在传统检察监督模式下，仍然面临逮捕的不当性认定难题。逮捕不当性的认定仅依靠宪法赋予检察院的监督资格是远远不够的，基于权力强行否定法院逮捕决定的正当性，不仅无法得到法院的认同，还可能削弱司法的权威和公信力。因此，检察院对法院逮捕不当性的认定要有充分的理由，而且，这个理由的可接受性不是来自结论本身，而是来自结论产生过程的合理性。这意味着，除非是纯粹的罪刑要件不符型逮捕和证据要件不符型逮捕，否则检察院认定法院逮捕不当异常艰难。

1.检察院的逮捕评估结论不能作为衡量法院逮捕正当性的标尺

检察院要判断法院逮捕的正当性，首先需对案件的逮捕要件进行二次评估，只有当评估结论与法院逮捕结论不同时，检察院才可能认定法院存在“不当逮捕”。但得出不同结论并非是认定法院“不当逮捕”的充要条件，因为在同一条件下，法检两院审查逮捕的结论存在差异的可能性几乎无法避免。

一方面，法检两院审查逮捕的规则不同。在具体实践过程中，人民检察院审查、批准逮捕或决定逮捕主要依据最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》，而法院决定逮捕主要依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》。这两个规范性文件对逮捕的具体要求存在一定的差别，与最高人民法院的司法解释相比，最高人民检察院规则对逮捕要件的规定更为详尽。不同主体基于不同的规则标准，得出不同的逮捕结论实属常态。

另一方面，逮捕要素的判断无法脱离人的主观性。即使法检两院遵循共同的逮捕规则，同样存在得出不同结论的可能性，因为在传统检察监督模式下，逮捕的社会危险性、必要性无法精确计算，权力机关只能通过对逮捕的影响因子进行综合判断，然后得出一个倾向性的结论，这个过程必然会掺入人的主观认识和经验判断。而不同的人，在不同的时间里，会从不同的角度看待事物，法检两院基于不同的经验判断完全可能得出不同的逮捕审查结论。

差异化的逮捕审查结论之间存在一个合理区间。在这个区间内，无论是作出逮捕决定还是作出不予逮捕的决定，在法律上和人的理性上都是可接受的，在这种情况下，检察院的评估结论便不能成为判断法院逮捕正当性的标尺，更不能基于自己的结论推定法院逮捕不当。

2.检察院很难证明逮捕评估结论的优越性

检察院以自己的评估结论否定法院逮捕的正当性，需要进一步证明评估结论的客观性、合理性，或者说证明评估结论比法院的逮捕决定更具优越性。但在传统检察监督模式下，同法院的逮捕审查机制一样，检察院的逮捕评估也无法摆脱主观性。尽管为了克服逮捕要素评估的主观性，检察机关已经尝试将社会危险性要件的各项指标分别赋值量化，将具体案件中犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性数值进行加减计算，然后根据事先设置的风险等级进行比对，判断具体案件中社会危险性处于何档，以此决定是否适用逮捕。例如，山西省太原市人民检察院判定了《审查逮捕社会危险性评估参考标准（试行）》，把社会危险性调化为23个评估标准，并将可吸能影响逮捕必要性的因素分为共性因素和个性因素，并确定相应的分值。逮捕量化机制一定程度上克服了逮捕结论形成过程的主观性，但应用于法院逮捕结论的正当性判断却缺乏说服力，因为法院并没有参与检察院对逮捕要素的赋值，也可能对计算公式和因素的权重提出合理怀疑。

检察院用一个无法证明优越性的结论去推翻法院的决定，无法摆脱强权逻辑的嫌疑。基于这些缘由，检察官即使发现法院存在“不当逮捕”的情形，也不愿启动检察监督程序，通过规范化的形式履行检察监督权，而是选择通过口头建议等形式，敦促法官检视决定逮捕的正当性。由此可见，在传统检察监督模式下，“不当逮捕”的认定难题已然成为检察监督权力行使的最大障碍，“不当逮捕”的认定不仅要依赖规则，更重要的是依赖算法。

传统检察监督模式下，即使检察院能够获得“不当逮捕”的线索，可以认定法院存在“不当逮捕”，由于无法摒除法院“不当逮捕”的根本动因，检察监督的效力也十分有限。法院“不当逮捕”产生的原因是复杂的，大量“不当逮捕”的背后，利益衡量甚至制度性因素发挥了关键性的作用。实践中，促使法院“不当逮捕”的根本动因主要有以下两种情况：

1.以逮捕促执行

以逮捕促执行包括财产刑的执行和监禁刑的执行。财产刑在我国刑事司法实践中正扮演着越来越重要的角色，刑事案件判处财产刑的比例较高，但执行率低下，实际未被执行的情况普遍存在。有学者对陕西省西安市两级法院进行调查，结果显示，在2004—2006年审结的各类刑事案件中，判决涉及财产刑的案件占审结刑事案件总数的36.03%，财产刑判决实际执行率为20.37%。财产刑判决执行率低不仅无法实现刑罚的目的，也严重损害着司法的权威。根据2017年最高人民法院修订的《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第1条的规定，法院可以将拒不执行罚金刑的罪犯列入失信被执行人名单，对其进行信用惩戒。但信用惩戒是有局限性的，往往难以满足罚金刑执行的需要和对罪犯的威慑作用。对罚金刑的执行而言，如果被执行人及其家属拒不配合执行或无财产可执行，罚金刑执行根本无从实现。为了保障财产刑的执行，法院常常以被告人的程序性利益和实体性利益为筹码，促使被告人主动自愿缴纳罚金。实体性利益主要表现为一定限度自由刑的折抵，或者把财产刑的执行作为缓刑、假释的考量因素，程序性利益主要是强制措施的选择空间，逮捕措施自然而然地成为法院执行财产刑的重要筹码。

以逮捕促监禁刑的执行是由刑罚执行制度不衔接引发的。在我国，监禁刑的执行以看守所收押为前提。根据《中华人民共和国监狱法》的规定，被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关将罪犯送交监狱执行刑罚，被判处拘役刑和交付执行刑罚前，剩余刑期在三个月以下的罪犯，由看守所代为执行。此规定的公安机关实质上是指看守所。宣判后，对先期羁押于看守所内的被告人执行刑罚不会出现任何程序障碍，但对未被羁押的被告人执行刑罚可能面临看守所拒绝收押的风险。

实践中，看守所拒绝收押的情况司空见惯，让法官猝不及防。以“不予收押”为关键词在中国裁判文书网上搜索可以发现，有上万份相关的判决文书。判决生效前，看守所拒绝收押，法院可以变更强制措施。例如，山西省安泽县人民法院审理的被告人马某盗窃案中，法院在判决前一天作出逮捕决定，因被告人患有严重疾病被看守所拒收后，法院判处被告人有期徒刑一年，并变更强制措施为指定居所监视居住。但在判决生效后，法院不得不面临刑罚执行难题，对于符合监外执行条件的被告人，尚有程序可依；对于不符合监外执行条件，看守所又不予收押的犯罪人，便面临“纸面服刑”的危险。如果在此期间犯罪人再次出现违法犯罪行为，法官面临被追究责任的可能。作为劳动力市场上的法官，出于对职业风险的本能厌恶，不得不利用逮捕措施提前排除刑罚执行障碍。

2.以逮捕促调解

在我国，法院将“调解优先”作为重要的工作理念，把一审服判息诉率、调解率、人民满意度设置为审判效果的硬指标。案件质量管理组织机构根据预先设定的具体指标、系数和权重，对各类审（执）结案件进行比照评估和评查，经过复杂的计算后得出综合分数及其排名，考核结果不仅关乎庭室及法官个人的名次、职业威望和荣誉，还直接决定着部门及个人绩效收入、奖惩及潜在的晋升机会。这些直接的利害关系成了相关业务部门及法官行动的外在结构性制约因素，导致法院内部行动的功利化，为法官利用被告人的程序性利益裹挟实体利益以达成考核目标埋下伏笔。实践中，最常见现象便是利用逮捕措施倒逼被告人及其近亲属积极参与调解，因为在羁押状态下，被告人更容易让渡个人利益，与被害方达成调解协议。

在传统检察监督模式下，检察监督的效力只能及于个案，提出变更强制措施的检察建议，而不能针对不当逮捕的根本动因进行类案监督，进行溯源治理。检察监督相当于开锅打水，无法产生釜底抽薪的效果，法院不当逮捕的动力源仍在，即使在个案中遵从检察监督建议，在同类案件中仍会不当逮捕，检察监督效力的有限性一定程度上折损了检察监督的积极性。

（一）建立法检一体化逮捕审查系统，提升检察监督的能动性

（二）建立智能算法模型，破解对法院“不当逮捕”的认定难题