作者: 曹鹏
来源:法律风险管理(ID:legalrisk)
很多消息都标出“突发”,但其实并不突然,这事儿第一次公开提出是在2016年底,今年3月份又列入了国务院的年度立法计划。突发二字表示着一种期待已久终于见面的兴奋,估计也有一种被这两年各种乱糟糟的办法、指引和系列解答搞得头晕脑胀,终于有人要出来统一江湖因此可能会清静一点的兴奋。
也许是吧。
不过,我最近出差在外,比在西安确实“清静”一些,可以不慌不忙把这个征求意见稿通读一遍,边读边做了一点笔记,顺便也贴出来和大家交流交流。
以下是正文和我做的一点笔记,有不对的,或者您有其他补充的,欢迎留言。
私募投资基金管理暂行条例
(征求意见稿及一读笔记)
第一章 总 则
第二章 私募基金管理人
第三章 私募基金托管人
第四章 资金募集
第五章 投资运作
第六章 信息提供
第七章 行业自律
第八章 监督管理
第九章 关于创业投资基金的特别规定
第十章 法律责任
第十一章 附 则
第一章 总 则
第一条 为了规范私募投资基金活动,保护投资者及相关当事人的合法权益,促进私募投资基金行业健康规范发展,制定本条例。
《立法法》第六十五条第一款规定:“ 国务院根据宪法和法律,制定行政法规。”建议该条列明制定本暂行条例的法律依据,比如依据《证券投资基金法》。
第二条 本条例所称私募投资基金(以下简称私募基金),是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向合格投资者募集资金设立,由基金管理人管理,为投资者的利益进行投资活动的私募证券投资基金和私募股权投资基金。
关于私募投资基金的定义,《私募投资基金监督管理办法》第二条第一款规定如下:“本办法所称私募投资基金(以下简称私募基金),是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。” 相较之下,本暂行条例的定义表述更加完整。
非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其基金管理人、基金托管人、资金募集、投资运作和信息提供适用本条例。
私募基金财产的投资包括证券及其衍生品种、有限责任公司股权、基金份额,以及国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种。
关于投资标的,《监督管理暂行办法》的规定如下:“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。”
首先,概念表述不同,比如股票和债券就是证券,期货期权就是证券衍生产品。
但是最后那个“投资合同约定的其他投资标的”被换成“国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种”,影响不小,主要是指所谓非标基金之前还有空可钻,接下来估计就不能了。
第三条 从事私募基金业务,应当遵循自愿、公平、诚实信用原则,维护投资者合法权益,不得损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。
私募基金管理人和私募基金托管人管理、运用私募基金财产,私募基金服务机构从事私募基金服务活动,应当诚实守信、谨慎勤勉。
没啥实质性变化。把《暂行办法》的两条合成了一条。另外,没有了“私募基金从业人员应当遵守法律、行政法规,恪守职业道德和行为规范”
第四条 国务院证券监督管理机构及其派出机构依照《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称《证券投资基金法》)和本条例的规定,对私募基金业务活动实施监督管理。
少了“设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批,允许各类发行主体在依法合规的基础上,向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。建立健全私募基金发行监管制度,切实强化事中事后监管,依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。
建立促进经营机构规范开展私募基金业务的风险控制和自律管理制度,以及各类私募基金的统一监测系统。”
第五条 基金行业协会依照法律、行政法规以及国务院证券监督管理机构的规定,对私募基金业务活动进行自律管理。
第二章 私募基金管理人
第六条 私募基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。
这是《证券投资基金法》第十二条第一款原文,属于重申。中基协的解答一也答复过,根据该条规定,自然人不得登记为基金管理人。
私募基金管理人应当有满足业务运营需要的营业场所、从业人员、安全防范设施和与基金管理业务相关的其他设施,有完善的风控合规、内部稽核监控和信息安全等制度。
这之前是在《私募投资基金管理人登记法律意见书指引》里的要求。与证券投资基金法第十三条关于管理公开募集基金的基金管理公司的部分条件相同。
第七条 有下列情形之一的,不得担任私募基金管理人,不得成为私募基金管理人的主要股东或者合伙人:
(一)因故意犯罪被判处刑罚,刑罚执行完毕未逾3年的;
(二)最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚的;
(三)净资产低于实收资本的50%,或者或有负债达到净资产的50%的;
(四)不能清偿到期债务的;
(五)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。
这个对主要股东或合伙人的要求之前好像没有。在《证券投资基金法》第十三条中有提到“主要股东应当具有经营金融业务或者管理金融机构的良好业绩、良好的财务状况和社会信誉,资产规模达到国务院规定的标准,最近三年没有违法记录;”另外,这个”主要股东或合伙人“应当如何认定呢?希望能明确下。
第八条 有下列情形之一的,不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表:
(一)因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪,被判处刑罚的;
《公司法》第一百四十六条关于不得担任公司的董事、监事、高级管理人员的情形第(二)项是这么规定的“ 因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年;” 相较而言,犯罪行为列举少了,同时取消了年限的限制,要求更严格了。
(二)对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、高级管理人员、执行事务合伙人委派代表,自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年的;
《公司法》第一百四十六条关于不得担任公司的董事、监事、高级管理人员的情形第(三)(四)项是这么说的:“ (三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年; (四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;”
但从期限看,五年比三年严格。另外,担任职务不作区分,也是更加严格了。
(三)个人所负债务数额较大,到期未清偿的;
这个和公司法规定一样。
(四)因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员;
“被开除”?作为法律术语,“开除”是行政处分之一种,《公务员法》 第五十六条规定:处分分为:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。在企业里边不用这样的概念,出现在这儿显得不专业。
(五)因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员;
(六)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。
第九条 私募基金管理人应当履行下列职责:
(一)依法募集资金,办理基金备案手续;
(二)按照基金合同管理基金,进行投资;
(三)按照基金合同的约定确定基金收益分配方案,及时向投资者分配收益;
(四)按照基金合同的约定负责基金会计核算并编制基金财务会计报告;
(五)办理与基金财产管理业务活动有关的信息提供事项;
(六)保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;
(七)以基金管理人名义,为基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为;
(八)国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。
除前款规定外,私募证券投资基金管理人还应当履行下列职责:
(一)编制定期基金报告;
(二)按照基金合同的约定计算并向投资者报告投资者账户信息。
2016年2月4日,中基协发布了《私募投资基金信息披露管理办法》
第十条 私募基金管理人不得兼营与私募基金无关或者存在利益冲突的其他业务,不得进行利益输送。
这是关于“专业化经营”的规定,之前的《私募投资基金管理人登记法律意见书指引》中就要求查明就申请机构是否符合专业化经营原则,主营业务是否为私募基金管理业务,工商登记的营业范围和实际经营业务中是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务,是否兼营与投资管理的买方业务存在冲突的业务,是否兼营其他非金融业务。
后来在《解答十三》中进一步明确和强化了专业化经营的要求,不再赘述。
第十一条 私募基金管理人应当在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务前向基金行业协会提交以下材料,履行登记手续:
(一)工商登记和营业执照;
“工商登记”是啥意思?简档还是详档还是别的啥材料?请写清楚。
(二)资本证明文件;
资本证明文件是出资证明?是验资报告?还是别的啥材料?请写清楚。
(三)公司章程或者合伙协议;
(四)股东、实际控制人、董事或者合伙人名单;
(五)高级管理人员的基本信息;
(六)有关内部制度文件;
(七)国务院证券监督管理机构规定的其他材料。
这个有意思,国务院在这儿说,证监会规定的其他材料,然后证监会在《暂行办法》里说,基金业协会规定的其他信息。
私募基金管理人报送的材料不齐全或者不符合规定形式的,基金行业协会应当在5个工作日内一次告知需要补正的全部内容。逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。基金行业协会应当自受理登记申请之日起20个工作日内,通过网站公告的方式办结登记手续。
5个工作日一次性反馈,逾期不反馈就视为受理。受理后还要审查,这里咋没说?看着好像只要受理就没问题了,但其实不是。
第十二条 未经登记,任何单位或者个人不得使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行本条例规定的投资活动;但是,法律、行政法规另有规定的除外。
《证券投资基金法》中有规定。
第十三条 私募基金管理人有下列情形之一的,基金行业协会应当及时注销基金管理人登记:
(一)自行申请注销登记的;
(二)依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的;
(三)登记后6个月内未备案首只私募基金的;
(四)所管理的私募基金全部清盘后,12个月内未备案私募基金的;
(五)因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任的;
(六)不符合本条例第六条第二款规定,在规定期限内不予改正,情节严重的;
(七)国务院证券监督管理机构规定的其他情形。
第三章 私募基金托管人
第十四条 除基金合同另有约定外,私募基金财产应当由符合《证券投资基金法》规定的基金托管人托管。
《证券投资基金法》第三十三条规定: 基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任。
商业银行担任基金托管人的,由国务院证券监督管理机构会同国务院银行业监督管理机构核准;其他金融机构担任基金托管人的,由国务院证券监督管理机构核准。
基金合同约定私募基金不聘请基金托管人进行托管的,应当在基金合同中明确保障基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。
第十五条 私募基金托管人应当按照法律法规规定和基金合同约定,履行下列职责:
(一)安全保管基金财产,对所托管的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立;
(二)办理与基金托管业务活动有关的信息提供事项;
(三)监督基金管理人的投资运作,及时提示基金管理人违规风险,发现基金管理人的投资活动违反法律法规的,应当拒绝执行并及时向证券监督管理机构报告;
(四)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。
第十六条 私募基金托管人应当按照法律、行政法规和国务院证券监督管理机构的规定,建立托管业务和其他业务的隔离机制,有效防范利益冲突,保证基金财产的独立和安全。
第四章 资金募集
第十七条 私募基金管理人应当自行募集资金,或者委托符合《证券投资基金法》和国务院证券监督管理机构规定的基金销售机构代为募集资金。
私募基金应当向特定的合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者人数累计不得超过法律规定的人数。不得采取将私募基金份额或者其收益权进行拆分转让等方式变相突破合格投资者标准。
合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。
《私募投资基金监督管理暂行办法》已有规定。
第十八条 非公开募集基金,应当制定并采用书面形式签订基金合同,明确约定各方当事人的权利义务。
第十九条 私募基金管理人、私募基金销售机构应当履行投资者适当性管理义务,向投资者充分揭示投资风险,根据投资者的风险承担能力销售不同风险等级的私募基金产品。
关于投资者适当性管理,早些时候,证监会发布了《证券期货投资者适当性管理办法》,中基协发布了《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》
第二十条 私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金;不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介;不得以虚假、片面、夸大等方式宣传推介;不得向投资者承诺资本金不受损失或者承诺最低收益。
《募集办法》里有更详细规定,这里是凝练,所谓“四不”。
当然,写在募集办法或者暂行办法里,和写在本条例大有不同,因为本条例系行政法规,按照合同法规定,违反行政法规强制性规定是可能构成合同无效之理由的,当然还得进一步界定该条款属于效力性强制规定抑或管理性强制规定。
第二十一条 投资者应当确保投资资金来源合法,不得非法汇集他人资金进行投资。
第二十二条 私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内,向基金行业协会报送下列信息,办理备案:
(一)基金名称;
(二)基金合同;资金募集过程中向投资者提供基金招募说明书的,应当报送基金招募说明书;
(三)对基金资产进行托管的,应当报送托管协议;
(四)基金资本证明文件;
是要验资吗?
(五)国务院证券监督管理机构规定的其他信息。
以公司或者合伙企业形式设立的私募基金,应当按照基金行业协会的规定办理备案手续。
基金行业协会应当自受理私募基金备案申请之日起20个工作日内,通过网站公告的方式,办结备案手续。
这儿也可以和管理人登记那里一样规定一个受理期限,逾期不反馈的视为受理。
第五章 投资运作
第二十三条 私募基金管理人、私募基金托管人应当设立独立的基金账户,分别管理、分别记账。
私募基金管理人应当遵循专业化管理原则,并建立防范利益输送和利益冲突的机制。
第二十四条 私募基金管理人、私募基金托管人应当建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度,防范与投资者发生利益冲突。
第二十五条 私募基金管理人可以委托国务院金融监督管理机构批准设立的金融机构或者在基金行业协会登记的私募基金管理人提供投资咨询服务。
之前一直不接受私募基金管理人营业范围里有“投资咨询”理由是投资咨询系与投资管理买方业务冲突。现在意思是可以了,或者管理证券投资基金还不行,管理股权投资基金可以?
第二十六条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员从事私募基金业务,不得有下列行为:
(一)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动;
(二)不公平地对待其管理的不同基金财产;
(三)利用基金财产或者职务之便,为投资者以外的人牟取利益,进行利益输送;
(四)侵占、挪用基金财产;
(五)泄露因职务便利获取的未公开信息,利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;
(六)从事损害基金财产和投资者利益的投资活动;
(七)玩忽职守,不按照规定履行职责;
(八)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。
第二十七条 私募基金管理人、私募基金托管人应当妥善保存与私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面相关的交易记录以及其他资料,保存期限自基金清算终止之日起不得少于20年。
《暂行办法》第二十六条规定的是10年。
第六章 信息提供
第二十八条 私募基金管理人、私募基金销售机构在基金募集过程中,应当采取合理的方式向投资者提供下列信息,揭示投资风险,说明基金管理和运作情况:
(一)基金的名称和基金类型;
(二)基金管理人在基金行业协会登记的基本信息;
(三)基金的投资范围、投资策略和投资限制情况;
(四)基金的收益分配和风险承担安排;
(五)基金的托管安排;
(六)基金信息提供的内容、方式和频率;
(七)国务院证券监督管理机构规定的其他信息。
私募基金管理人依照前款规定向投资者提供的信息应当与基金合同内容一致。
第二十九条 私募基金管理人应当建立健全信息提供管理制度,在基金运行期间向投资者提供下列信息:
(一)基金资产净值和基金份额总额;
(二)基金投资运作情况;
(三)基金财务情况;
(四)投资收益分配情况;
(五)基金承担的费用和业绩报酬;
(六)可能存在的利益冲突情况;
(七)投资者账户信息;
(八)可能影响投资者合法权益的其他重大信息。
基金合同约定私募基金进行托管的,私募基金托管人应当提供与托管业务活动有关的信息。
第三十条 私募基金管理人、私募基金销售机构应当保证所提供信息的真实性、准确性和完整性,不得有下列行为:
(一)虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;
(二)对投资业绩进行预测;
(三)承诺收益或者承诺资本金不受损失;
(四)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。
私募基金托管人不得有前款第一项、第四项规定的情形。
第三十一条 私募基金管理人、私募基金托管人和私募基金销售机构应当妥善保管私募基金信息提供的相关文件资料,保存期限自基金清算终止之日起不得少于20年。
《信息披露管理办法》第二十一条规定的是10年。
第七章 行业自律
第三十二条 私募基金管理人、私募基金托管人应当加入基金行业协会,接受基金行业协会的自律管理。
第三十三条 私募基金管理人、私募基金托管人应当按照国务院证券监督管理机构的规定,向基金行业协会报送私募基金投资运作基本情况和运用杠杆情况等信息。
第三十四条 基金行业协会应当建立投诉处理机制,受理投资者投诉,进行纠纷调解。涉嫌违法违规的,基金行业协会应当及时报告国务院证券监督管理机构。
第三十五条 基金行业协会应当汇总分析私募基金行业的有关情况,并及时向国务院证券监督管理机构报送私募基金行业发展及风险相关信息。
第八章 监督管理
第三十六条 国务院证券监督管理机构依法对私募基金管理人、私募基金托管人和私募基金服务机构等开展私募基金业务情况进行监督管理,并有权采取《证券投资基金法》第一百一十三条规定的措施。
第三十七条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员违反法律、行政法规及本条例规定的,国务院证券监督管理机构可以对其采取责令改正、监督管理谈话、出具警示函、公开谴责等措施。
这里所列均非行政处罚,而是监管措施,行政处罚还在后面。
第三十八条 国务院证券监督管理机构将私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员的诚信信息记入资本市场诚信数据库,并按照规定向社会公开。
比如,中国证监会的行政处罚、行政复议和市场禁入公告系统、证券期货市场失信记录查询平台
第三十九条 国务院证券监督管理机构和其他金融管理部门应当建立私募基金风险信息共享机制。
第九章 关于创业投资基金的特别规定
第四十条 本条例所称创业投资基金,是指向处于创建或重建过程中的未上市成长性企业进行股权投资,通过股权转让获得资本增值收益的私募股权投资基金。
“创建”好理解,“重建”是啥意思?“未上市”好理解,“成长型企业”是啥意思?
让人想起中基协《有关私募投资基金“业务类型/基金类型”和“产品类型”的说明》,分类标准或者逻辑是啥没看懂。
第四十一条 创业投资基金不得投资于已上市企业的股权,但是所投资企业上市后,创业投资基金所持有的未转让股权及其配售股权除外。
创业投资基金可以通过上市转让、协议转让、被投资企业回购股权以及并购重组等方式实现投资退出。
第四十二条 国家对创业投资基金给予政策支持,促进创业投资持续健康发展。享受国家政策支持的创业投资基金,其投资运作应当符合国家有关规定。
国务院有关部门按照职责分工,制定关于创业投资基金的支持政策。国务院发展改革部门会同有关部门加强促进创业投资发展的政策协调。
第四十三条 国务院证券监督管理机构对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化监督管理。
基金行业协会在基金管理人登记、基金备案、投资情况报告要求等方面,对创业投资基金实施差异化自律管理和服务。
《监督管理办法》第三十六条、三十七条也是这么说的,但不知道怎么个差异化?
第十章 法律责任
第四十四条 私募基金管理人违反本条例第九条、第十条规定,未履行职责的,责令改正,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,并处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上10万元以下罚款。
第四十五条 违反本条例第十二条规定,未经登记,使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行投资活动的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款。
第四十六条 违反本条例第十七条第二款、第二十条规定,向特定的合格投资者之外的单位或者个人募集资金或者转让基金份额,或者导致投资者超过法定人数限制的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款。
第四十七条 违反本条例第十九条规定,未履行投资者适当性管理义务,未向投资者充分揭示投资风险或者误导其购买与其风险承担能力不相当的基金产品的,处10万元以上30万元以下罚款;情节严重的,责令其停止基金服务业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上10万元以下罚款。
第四十八条 违反本条例第二十条规定,有擅自公开或者变相公开募集基金等行为的,责令停止,返还所募资金和加计的银行同期存款利息,没收违法所得,并处所募资金金额1%以上5%以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处5万元以上50万元以下罚款。
第四十九条 违反本条例第二十二条规定,未对募集完毕的私募基金办理备案的,对私募基金管理人处10万元以上30万以下罚款。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上10万元以下罚款。
第五十条 私募基金管理人、私募基金托管人违反本条例第六条第二款、第十四条第二款、第十六条和第二十三条规定,不符合业务运营的相关要求,未建立防范利益输送和利益冲突的机制,未对基金财产实行分别管理、分别记账,或者未对未托管的基金财产采取隔离措施的,责令改正,处5万元以上50万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款。
第五十一条 私募基金管理人、私募基金托管人的从业人员未按照本条例第二十四条规定申报的,责令改正,处3万元以上10万元以下罚款。
第五十二条 违反本条例第二十五条规定,委托不符合规定条件的机构提供投资咨询服务的,责令停止,没收违法所得,并处10万元以上30万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款。
第五十三条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员有本条例第二十六条所列行为之一的,责令改正,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,并处10万元以上100万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款。
私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员侵占、挪用基金财产而取得的财产和收益,归入基金财产。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。
第五十四条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员未按照本条例规定向投资者提供相关信息,或者信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,没收违法所得,并处10万元以上100万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他责任人员给予警告,暂停或者撤销业务资格,并处3万元以上30万元以下罚款。
第五十五条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员违反本条例其他规定的,责令改正;拒不改正的,给予警告,并处3万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告,并处3万元以下罚款。
《监督管理办法》第四十条只说,私募证券基金管理人及其从业人员违反《证券投资基金法》有关规定的,按照《证券投资基金法》有关规定处罚。第三十八条的处罚是比较轻的,显然本暂行条例基本上是按照《证券投资基金法》的规定来统一设定行政处罚的,比之前的三十八条严重许多。以下是《监督管理办法》第三十八条的规定,可以对比下:
私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第七条、第八条、第十一条、第十四条至第十七条、第二十四条至第二十六条规定的,以及有本办法第二十三条第一项至第七项和第九项所列行为之一的,责令改正,给予警告并处三万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告并处三万元以下罚款;有本办法第二十三条第八项行为的,按照《证券法》和《期货交易管理条例》的有关规定处罚;构成犯罪的,依法移交司法机关追究刑事责任。
刚才看见刘乃进律师的解读文章中统计说有32类行为将受重罚,我没数,直接引用一下:
1.未依法募集资金,办理基金备案手续;
2.未按照基金合同管理基金,进行投资;
3.未按照基金合同的约定确定基金收益分配方案,及时向投资者分配收益;
4.未按照基金合同的约定负责基金会计核算并编制基金财务会计报告;
5.未办理与基金财产管理业务活动有关的信息提供事项;
6.未保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;
7.未以基金管理人名义,为基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为;
8.未履行国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。
9.私募证券基金管理人未编制定期基金报告;
10.私募证券基金管理人未按照基金合同的约定计算并向投资者报告投资者账户信息;
11.私募基金管理人兼营与私募基金无关或者存在利益冲突的其他业务,进行利益输送;
12.未经登记,使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行投资活动的;
13.向特定的合格投资者之外的单位或者个人募集资金或者转让基金份额,或者导致投资者超过法定人数限制的;
14.未履行投资者适当性管理义务;
15.未向投资者充分揭示投资风险;
16.误导投资者购买与其风险承担能力不相当的基金产品;
17.公开或变相公开募集;
18.基金未按时备案;
19.未建立防范利益输送和利益冲突的机制;
20.未对基金财产实行分别管理、分别记账;
21.未对未托管的基金财产采取隔离措施的;
22.未建立防范与投资者发生利益冲突的从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度;
23.委托不符合条件的机构提供投资咨询服务;
24.将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动;
25.不公平地对待其管理的不同基金财产;
26.利用基金财产或者职务之便,为投资者以外的人牟取利益,进行利益输送;
27.侵占、挪用基金财产;
28.泄露因职务便利获取的未公开信息,利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;
29.从事损害基金财产和投资者利益的投资活动;
30.玩忽职守,不按照规定履行职责;
31.未进行信息披露;
32.信息披露虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。
第五十六条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员违反本条例规定,情节严重的,国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券期货市场禁入措施。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十一章 附 则
第五十七条 外商投资私募基金管理人的管理办法,由国务院证券监督管理机构另行制定。
境外机构不得直接向境内投资者募集资金设立私募基金,法律、行政法规另有规定的除外。
第五十八条 本条例自 年 月 日起施行。
总体来看,这次国务院要制定《私募投资基金管理暂行条例》,这是这个领域的第一个行政法规,监管依据的级别提高了。从内容来看,是对这些年尤其是2014年证监会颁布《私募投资基金监督管理暂行办法》以来的实践经验的总结,之前的一系列办法、指引、解答等等通过这个暂行条例有了一个比较权威和协调的机会,所以你会觉得大部分内容都很眼熟。但也有一部分内容与之前的实际做法或者规定不同,趋势是要求更加严格。
#本文作者系陕西稼轩律师事务所高级合伙人,中科创星首席法务官。
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