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【学术】刘晓林:古代司法如何看待“情”与“理”

法学学术前沿  · 公众号  · 法律  · 2017-04-17 10:02

正文


《唐律疏议》中的“情”与“理”


作者:刘晓林

法学博士、吉林大学法学院教授


《唐律疏议》中的“情”考辨



“情”通常表达人情、情欲与本情、实情两类含义 ,“情”作为人情、情欲在传世文献中非常普遍,这种用法对于理解法典中的“情”不可避免的产生影响。如果对法典中的“情”不加辨析,可能在一定程度影响我们认识传统立法主旨与基本价值追求。


目前学界对中国古代“情理法”进行了充分的研究,对传统法的依据与精神等宏观方面进行了深入而有益的探讨,但将“情”作为立法语言、法律词汇,详究其在法典中的基本含义、表述形式及特征的成果略显不足。 现有研究成果多将传统法制中的“情”理解为“人情”, 论据多为传统法的概括内容而没有深入分析“情”作为法律术语的表述形式 。以笔者所见,仅有王斐弘教授撰文对传统法中“情”的表意做了辨析,指出人情、感情、情义、情分、情愿、情欲、性情、知情、同情等不同形式应当分别认识。但王文旨在探讨传统司法中的“情理”,主要依据材料为敦煌《文明判集残卷》,其对“情”相关表述的划分也是以敦煌文献的记载为主,文章对唐律相关内容涉及较少,暂未专门涉及作为立法语言与法律词汇的“情”。因此, 本文拟以《唐律疏议》中“情”的含义与表述为切入点,探讨“情”作为立法语言、法律词汇所具有的含义与用法,在此基础上,从微观的角度对唐律立法主旨与基本价值追求试做概括。

一、“情”的含义与用法


(一)“情”的含义


《说文解字》释“情”:“人之阴气有欲者。”段玉裁注:“董仲舒曰:情者,人之欲也。人欲之谓情,情非制度不节。《礼记》曰:何谓人情,喜怒哀惧爱恶欲,七者不学而能。” “情”是“人情”与“人欲”,其内容不需后天习得,而是发自内心的本能生成,这是“情”最基本的含义。


“情”尚有其他含义,《康熙字典》释“情”:“情,实也。《论语》上好信,则民莫敢不用情。” “情”即本情、实情 ,《春秋左传·序》:“故发传之体有三,而为例之情有五。……推此五体,以寻经、传,触类而长之。”孔颖达正义曰:“上云‘情有五’,此言‘五体’者,言其意谓之情,指其状谓之体,体情一也,故互见之。” “言其意”、“指其状”才叫“情” 。《淮南子·齐俗训》载:“亲母为其子治扢秃,血流至耳,见者以为爱之至也。使出于继母,则过者以为嫉也。事之情一也,所从观者异也。” “事之情一也”即本情、实情为一,观察者的立场不同则结论各异。


“情”作为本情、真情、实情,与司法、诉讼的关系最为密切 ,《周礼·天官·小宰》:“以官府之六叙正群吏:……六曰以叙听其情。”郑玄注曰:“叙,秩次也,谓先尊后卑也。……情,争讼之辞。”贾公彦疏曰:“‘六曰以叙听其情’者,情,谓情实。则狱讼之情,受听断之时,亦先尊后卑也。”郑玄谓“情”为“争讼之辞”,贾公彦谓“情实”,两者含义一致。《吏学指南·状词》释“状”:“《演义》曰:‘貌也。’以貌写情于纸墨也。”将案件本情、实情书面记录,这应当是“状”最基本的内容。 “告状”:“谓述其情而诉于上也。”即将案情记述并提交司法机关。记录并提交的案情自然是本情、真情,其中“情”的含义非常明确。


(二) 唐律中的“情”


《唐律疏议》中“情”共出现282次,涉及到各篇中的条文共计104条。就表达的含义来看,大致可分为三类: 一是通常的情,即人情;二是由“人欲”所引申的含义 ,“人欲”本质上是人内在的心理,“情”在唐律中也有作主观心态与主观意愿的用法; 三是本情、真情与实情 ,其含义、用法以及典型表述形式皆与竹简秦汉律中所见的“情”一致。


从唐律中“情”所表达的含义及出现的频次来看, 作为本情、真情、实情的“情”是最主要的含义 ,此种用法不但在表意上沿袭了秦汉律中“情”的含义与用法,且相关律文与秦汉律有着非常明显的渊源关系。

二、唐律中的“人情”


唐律中“情”表达人情等含义仅出现11次,占总数的4%,相关内容涉及到了10条律文。表述形式与含义如下:



“情”表达“人情”等含义应当是“人欲之情”的直接转述,根据其表达的具体内容,又可具体讨论。 唐律中“情”有1次 特指皇帝悲悯万民之情 ,《名例》“应议请减(赎章)”条(11)《疏》议曰:“加役流者,旧是死刑,武德年中改为断趾。国家惟刑是恤,恩弘博爱,以刑者不可复属,死者务欲生之,情轸向隅,恩覃祝网,以贞观六年奉制改为加役流。”“情轸向隅,恩覃祝网”即皇帝恩情遍及各个角落,恩与情可互训, 恩情特指皇帝悲悯万民之情 。“情”的此种用法多见于传世文献,《全唐文·太宗》载:“皇情轸虑,哀彼黎元,推毂投柯,申兹吊伐,走以不武,奉遵朝寄。”又《全唐文·权德舆》:“皇情轸悼,追赠户部尚书,哀荣之礼,于公备矣。”但“情”的此种含义与用法于唐律中仅见此处,这应当是借鉴传世文献中的人物传记与诗词等艺术表现力较强的笔法,并非立法语言。


“情”表达血缘、家族伦理之情 ,唐律中此种用法出现8次,《户婚》“居父母夫丧嫁娶”条(179):“诸居父母及夫丧而嫁娶者,徒三年;妾减三等。”《疏》议曰:“……‘妾减三等’,若男夫居丧娶妾,妻女作妾嫁人,妾既许以卜姓为之,其情理贱也,礼数既别,得罪故轻。”“情理贱”的表述中“理”作“……的内容”,此处表达的含义是妾所具有的“情”之内容较妻为贱,具体来说,妾较之妻在家族中的地位以及其与夫家的亲缘、伦理之情的内容为轻。结合后文“礼数即别”的表述,其含义非常清晰,《礼记·内则》载:“聘则为妻,奔则为妾。”郑玄注曰:“奔,或为‘衒’。……聘,问也。妻之言齐也。以礼则问,则得与夫敌体。妾之言接也。闻彼有礼,走而往焉,以得接见于君子也。”妻与妾的这些具体差异即“情理贱”表达的内容,也是“嫁娶为妾”与“嫁娶为妻”相比得罪轻的原因。


“情”表达私情时特指官员曲法之私情 ,唐律中此种用法仅有2次,《名例》“官当”条(17)《疏》议曰:“受请枉法之类者,谓受人嘱请,屈法申情,纵不得财,亦为枉法。此例既多,故云‘之类’也。”又《断狱》“官司出入人罪”条(487)《疏》议曰:“‘官司入人罪者’,谓或虚立证据,或妄构异端,舍法用情,锻炼成罪。”“屈法申情”与“舍法用情”之“情”皆是私情,至于“私情”的具体内容,朱熹曰:“设使人无秉彝之良心,而但有利害之私情,则凡可以偷生免死者,皆将不顾礼义而为之矣。”即有所利害,或是追逐利益、或是趋避祸害,弃成法于不顾。曲法与舍法的主体都是官员,其最终都会导致坏法,即官员由于受财或其他原因而枉公法以徇私情。

三、唐律中的“正刑定罪”之“情”


除了“人情”以外,唐律中的“情”还表达了两类含义:主观心态、主观意愿;本情、真情、实情。这两类含义的具体内容差别比较明显,但其作为立法语言与法律词汇所具有的功能是一致的。 “凡律以正刑定罪”,此为唐律立法的主旨与功能。那么,法典中的技术性手段包括立法语言、法律词汇等应当是围绕“正刑定罪”展开的。行为人的主观心态、主观意愿对定罪量刑具有直接的决定作用; 本情、真情、实情更是定罪量刑的决定性因素。


(一)主观心态与主观意愿


唐律中“情”作主观心态与主观意愿出现了20次,占总数的7%,相关内容涉及到16条律文。其含义与表述如下:



从具体含义分析,主观心态与主观意愿没有严格区分,但我们从“情”指涉的具体行为来看,两者有所区别。


“情”表达主观意愿 出现5次,涉及《户婚》中4条律文,内容为卑幼对其人身去留的意愿或婚姻双方的意愿。如《户婚》“放部曲奴婢还压”条(160)载:“又问:部曲娶良人女为妻,夫死服满之后,即合任情去住。其有欲去不放,或因压留为妾及更抑配与部曲及奴,各合得何罪?答曰:……此等转嫁为妻及妾,两和情愿者,并不合得罪。唯本是良者,不得愿嫁贱人。”又《户婚》“义绝离之”条(190)《疏》议曰:“‘若夫妻不相安谐’,谓彼此情不相得,两愿离者,不坐。”“任情去住”、“两和情愿”指的是对于人身去留依其主观意愿,“情不相得”亦是夫妻双方的主观意愿。


“情”的含义兼有主观心态与主观意愿 出现了3次,涉及2条律文,其内容涉及共同犯罪的认定与处罚。《户婚》“监临娶所监临女”条(186)《疏》议曰:“若亲属与监临官同情强娶,或恐喝娶者,即以本律首从科之,皆以监临为首,娶者为从。”又《贼盗》“谋叛”条(251):“诸谋叛者,绞。已上道者皆斩,(谓协同谋计乃坐,被驱率者非。)”《疏》议曰:“……‘谓协同谋计乃坐’,协者和也,谓本情和同,共作谋计,此等各依谋叛之法。‘被驱率者非’,谓元本不共同情,临时而被驱率者,不坐。”“同情强娶”是说监临官与其亲属对强娶监临女的行为具有共同的犯罪故意,那么,“同情”表达的含义是监临官与其亲属既具备共同的认识因素也具备共同的意志因素。“本情和同”与“不共同情”相对,前者是“共作谋计”,后者是临时被驱率。“谋计”的内容既包括共同的认识因素,也包括共同的意志因素。“情”在此处兼具主观状态与主观意愿,即数个行为人对共同犯罪行为的内容、行为方式、犯罪结果有大致相同或相似的认识并具有决意实施共同犯罪行为的意志。处罚方面,监临官由于其特殊身份被认定为首犯,监临官之亲属为从犯,在监临官所处刑罚的基础上减一等科刑;而实施谋叛的数人,虽然在定罪方面区分首从,但处罚方面一体科斩,未有区分。


“情”表达主观心态 出现12次,涉及到11条律文。 多数情况下,“情”本身并未明确包含主观善恶的判断,需结合具体表述理解其含义 ,如情无私曲、情不挟私、情不涉私、情恶故为、情在于恶等。若行为人主观上没有恶意,其行为不构成犯罪或虽为犯罪但减轻或免于处罚;若行为人主观上存在恶意,其行为即属犯罪或应当加重处罚。前者如《名例》“官当”条(17)《疏》议曰:“私、曲相须。公事与夺,情无私、曲,虽违法式,是为‘公坐’。各加一年当者,五品以上,一官当徒三年;九品以上,一官当徒二年。”又同条:“问曰:敕、制施行而违者,有公坐以否?答曰:譬如制、敕施行,不晓敕意而违者,为失旨;虽违敕意,情不涉私,亦皆为公坐。”“情无私曲”是说官员主观心态不存在徇私与曲法的故意,“情不涉私”则是说官员虽然有违敕意但主观心态不存在徇私的故意。后者如《名例》“老小及疾有犯”条(30):“其殴父母,虽小及疾可矜,敢殴者乃为‘恶逆’。或愚痴而犯,或情恶故为,于律虽得勿论,准礼仍为不孝。老小重疾,上请听裁。”“情恶故为”是说存在主观恶性,此处“情恶”与“故为”可互训,主观上存在恶性必然是故意犯罪,这也将“情”的具体含义表达的十分清晰。“情”表达主观心态时,仅有1处直接表达了主观恶意,《斗讼》“斗殴杀人”条(306)“问答”载:“兵刃杀人者,其情重,文同故杀之法,会赦犹遣除名。”结合本条律《疏》:“以刃及故杀者,谓斗而用刃,即有害心。”可知“情重”表达的含义为:以刃杀人较之手足杀人,行为人主观方面的恶意与害心更重,那么,“情”的含义即行为人主观方面的恶意与害心。


(二)知情、不知情


唐律中“知情”、“不知情”出现185次,“情”作本情、真情、实情时74%皆为此表述形式,在唐律所见“情”的总数中也占到66%,相关内容涉及到55条律文。从数量来看, “知情”与“不知情”是《唐律疏议》中“情”的最主要表述形式 ;从渊源来看,这一表述又直接见于秦汉简牍与传世文献,是秦汉律中“情”的最主要表述形式。因此, “知情”、“不知情”应当是唐律中的“情”作为立法语言与法律术语的主要表述形式。 从涉及的内容来看, 唐律中“知情”、“不知情”的表述直接决定着具体行为的定罪量刑 ,其功能明显沿袭了秦汉律中“情”的用法。根据不同的法律处理结果,可将唐律中“知情”、“不知情”涉及的相关内容作如下分类:


第一,“知情”、“不知情”直接决定着是否构成犯罪、是否予以处罚。 《卫禁》“不应度关而给过所”条(83):“诸不应度关而给过所,取而度者,亦同。若冒名请过所而度者,各徒一年。……主司及关司知情,各与同罪;不知情者,不坐。”《疏》议曰:“‘主司’,谓给过所曹司及关司,知冒度之情,各同度人之罪。不知冒情,主司及关司俱不坐。”


第二,“知情”、“不知情”直接决定着加重或减轻处罚。 《卫禁》“私度有他罪”条(85):“诸私度有他罪重者,主司知情,以重者论;不知情者,依常律。”主司知情以私度者所犯其他重罪予以处罚,若主司不知私度者犯有其他重罪则仅“依常律”,不加重处罚。又《职制》“监临之官家人乞借”条(146):“诸监临之官家人,于所部有受乞、借贷、役使、卖买有剩利之属,各减官人罪二等;官人知情与同罪,不知情者各减家人罪五等。”监临官知其家人的违法行为则与之同罪,若不知家人违法之情则减轻处罚。


第三,“知情”、“不知情”不影响定罪量刑。 《贼盗》“卑幼将人盗己家财”条(288):“诸同居卑幼,将人盗已家财物……若有杀伤者,各依本法。(他人杀伤,纵卑幼不知情,仍从本杀伤法坐之。)”《疏》议曰:“……若他人误杀伤尊长,卑幼不知情,亦依误法。其被杀伤人非尊长者,卑幼不知杀伤情,唯得盗罪,无杀伤之坐。其有知情,并自杀伤者,各依本杀伤之法。”又《贼盗》“共谋强窃盗”条(298):“若共谋窃盗,临时不行,而行者强盗,其不行者造意受分,知情、不知情,并为窃盗首;造意者不受分及从者受分,俱为窃盗从。”同居卑幼伙同外人盗自己家财物,若外人杀伤尊长,卑幼不论是否知情皆以杀伤尊长罪处罚;数人共谋窃盗,策划之人未参与实际的实施行为而参与具体犯罪之人实际上实施了强盗,策划犯罪之人不论对强盗行为是否知悉,仅以窃盗论处。前者不论卑幼是否知情,皆以杀伤之重罪论,后者不论是否知情,仅以窃盗之轻罪论。两者的共同之处在于犯罪行为发生了转化,前者由窃盗转化为杀伤,后者由窃盗转化为强盗;处罚不同之原因在于前者涉及到卑幼犯尊长,后者定罪量刑过程中未涉及伦常因素。因此前者知情、不知情皆从重,后者知情、不知情都从轻。


第四,“知情”、“不知情”决定着非刑罚处理方式。 此种用法在唐律中涉及2条律文。《名例》“以赃入罪”条(33):“问曰:假有盗得他人财物,即将兴易及出举,别有息利,得同蕃息以否?其赃本是人、畜,展转经历数家,或有知情及不知者,如此蕃息,若为处分?答曰:律注云:‘生产蕃息’,本据应产之类而有蕃息。若是兴生、出举而得利润,皆用后人之功,本无财主之力,既非孳生之物,不同蕃息之限,所得利物,合入后人。其有展转而得,知情者,蕃息物并还前主;不知情者,亦入后人。”关于所盗赃物历经数家后所生蕃息的归属,若后受之人知悉赃物来源,蕃息归属前主;若后受之人不知其为赃物,蕃息归属当时占有者。《户婚》“奴娶良人为妻”条(191):“诸与奴娶良人女为妻者,徒一年半;女家,减一等。离之。”良贱不得通婚,否则对双方及相关人等根据具体情况分别处罚。对于良贱为婚所生子女,律《疏》载:“其所生男女,依户令:‘不知情者,从良;知情者,从贱。’”律《疏》通过引述《唐令·户令》条文规定:良人对与之为婚的贱人身份是否知悉决定着所生子女的身份。﹝33﹞我们注意到唐令中出现“知情”、“不知情”的相关表述,从内容来看,其含义、用法与唐律一致。


(三)原情、责情、量情与论情


《唐律疏议》中“情”表达本情、真情、实情等含义时除了“知情”、“不知情”以外,其他形式比较多样,很难概括表述上的共性,如“原情”、“责情”、“量情”、“论情”等。这些表述共出现66次,占总数的23%。 分析相关内容,我们发现这些表述的具体含义和指向比较明确,都是要求司法过程要“议律论情”,最终达到“原情议罪”与“量情为罪”。 司法过程要详究案件本情、实情并深入辨析法律规定,最终使犯罪行为与处罚相适应。若违反了这一要求,司法官员“增减情状”、“失情”或参与司法过程的证人、译人等“证不言情”,则对相关责任主体予以处罚。


1.“原情议罪”与“量情为罪”


“原情”即“原其本情”,《名例》“十恶”条(6)律《注》载:“指斥乘舆,情理切害”。《疏》议曰:“旧律云‘言理切害’,今改为‘情理切害’者,盖欲原其本情,广恩慎罚故也。”贞观律中的“言理切害”经永徽修律改为“情理切害”,所增之“情”字突出了“原情”之意,即“原其本情”。“本情”是案件的真实情况,“原其本情”是要求司法官员在案件审判过程中要尽量推究案件的真实情况,《吏学指南·详恕》释“原情”:“谓推其所犯也。”《断狱》“断罪应斩而绞”条(499)《疏》议曰:“‘失者,减二等’,谓原情非故者,合杖九十。”“原情非故”即推究案件的本情、真情与实情,行为人并非故意犯罪。又《斗讼》“戏杀伤人”条(338)《疏》议曰:“‘戏杀伤人者’,谓以力共戏,因而杀伤人,减斗罪二等。若有贵贱、尊卑、长幼,各依本斗杀伤罪上减二等。虽则以力共戏,终须至死和同,不相嗔恨而致死者。‘虽和,以刃’,礼云:‘死而不吊者三,谓畏、压、溺。’况乎嬉戏,或以金刃,或乘高处险,或临危履薄,或入水中,既在险危之所,自须共相警戒,因此共戏,遂致杀伤,虽即和同,原情不合致有杀伤者,唯减本杀伤罪一等。”“原其本情”即要求司法官员对于行为人与行为对象之间是否存在贵贱、尊卑、长幼关系以及犯罪工具、犯罪环境等真实情况皆要有所辨别。“原其本情”的最终落脚点是“原情议罪”、“量情为罪”,即给予不同的行为适当的处罚。《名例》“八议者(议章)”条(8)律《注》:“议者,原情议罪,称定刑之律……”《疏》议曰:“谓原其本情,议其犯罪。”又《杂律》“不应得为”条(450)《疏》议曰:“临时处断,量情为罪,庶补遗阙,故立此条。情轻者,笞四十;事理重者,杖八十。”“原情”与“量情”是基础与根据,“议罪”与“为罪”是目的与结果,其基本价值追求是“情罪一致”,这里特别表达的是对于犯罪人科处的刑罚必须与案件的本情、真情、实情相适应。


2.“增减情状”、“通状失情”与“证不言情”


“原其本情”是司法过程的基本要求,若是未得“本情”则是违反了此要求,必须根据责任主体的主观心态分别予以处罚。《断狱》“官司出入人罪”条(487)载:“诸官司入人罪者,(谓故增减情状足以动事者,若闻知有恩赦而故论决,及示导令失实辞之类。)若入全罪,以全罪论。”司法官员故意“增减情状”、掩盖本情而影响了司法审判结果的客观性,若他人无罪而故令其受罚,司法官员则要承担同样的处罚。同条:“即别使推事,通状失情者,各又减二等;所司已承误断讫,即从失出入法。”《疏》议曰:“‘别使推事’,谓充使别推覆者。‘通状失情’,谓不得本情,或出或入。‘各又减二等’,失入者,于失入减三等上又减二等;若失出者,于失出减五等上又减二等。”审核案件的官员若“通状失情”,在审判官员应受处罚的基础之上减等处罚。唐律对参与司法过程的证人、译人也要求其供述“情实”,否则,根据其“不吐情实”所造成的断罪出入减等处罚。《诈伪》“证不言情及译人诈伪”条(387):“诸证不言情,及译人诈伪,致罪有出入者,证人减二等,译人与同罪。”《疏》议曰:“‘证不言情’,谓应议、请、减,七十以上,十五以下及废疾,并据众证定罪,证人不吐情实,遂令罪有增减;及传译番人之语,令其罪有出入者:‘证人减二等’,谓减所出入罪二等。‘译人与同罪’,若夷人承徒一年,译人云‘承徒二年’,即译人得所加一年徒坐;或夷人承流,译者云‘徒二年’,即译者得所减二年徒之类。”

四、结语


《唐律疏议》中“情”表达人情、私情等含义的用法仅有11次,占总数的4%。作为立法语言与法律词汇,绝大多数“情”作本情、真情、实情,其含义与内容直接决定着具体行为的定罪量刑;另有部分“情”作为主观心态、主观意愿使用,对定罪量刑也产生着直接影响。从出现频次来看,“知情”、“言情”等表述是唐律中的“情”最主要的表述形式,这与竹简秦汉律中所见的“情”一致,也与《唐律疏议》作为法典的体例相契合。“情”作此类含义,在唐律中表达了两方面内容:一是定罪量刑的决定性因素,如主观心态以及“知情”、“不知情”等表述;二是司法过程的基本要求,即“原情”、“责情”、“量情”与“论情”等。刑事立法的主旨与价值追求是“正刑定罪”,即准确认定犯罪行为以及科处适当的刑罚。那么,唐律中作为本情、真情、实情大量出现的“情”应当是这一主旨与价值追求的直接表现。

原载:《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2017年第1期。受篇幅所限删减较多,建议读者阅读原刊原文。



《唐律疏议》中的“理”考辨


传统刑律中的“理”作为法律词汇所表达的含义极为重要却被传统律学所忽视。 现代学者充分注意到了隋唐律、令中“理”所表达的含义对于理解传统法制基本精神具有的重要意义。 “理”在唐律中大量出现,其表述的含义大多直接决定着司法裁判的依据。 但针对唐律中的“理”进行系统研究的成果并不多见。以笔者所见,仅有台湾学者高明士教授撰《唐律中的“理”》对相关问题进行了初步探讨。高文的优势在于论题涉及比较广泛,对唐律中“理”的个别含义、唐判的依据、“理”与礼等问题做了比较全面的讨论,内容也多有创见。但其研究对《唐律疏议》中“理”的含义未做系统、深入的定量分析,其中个别结论也值得进一步商榷。 笔者拟以《唐律疏议》中“理”的具体含义与用法为研究对象,通过实证分析对唐律中“理”的含义,尤其是作为法律术语、法典中专有词汇的含义与用法做系统研究,并由此对唐律的价值判断依据及立法的基本精神再做探讨。

一、《唐律疏议》中“理”表达的通常含义


《唐律疏议》中“理”表达常见含义时,出现了84次,约占总数的44%。“理”在传世文献中的常见含义主要有四种,其在唐律中仍做如下用法。


(一)司法官员或司法机关


“理”作司法官员或司法机关由来已久,既有单独使用的情况亦有与其他词合成使用的情况。 《礼记·月令》载:“是月也,命有司修法制,缮囹圄,具桎梏,禁止奸,慎罪邪,务搏执。命理瞻伤,察创视折。审断、决狱,讼必端平。戮有罪,严断刑。天地始肃,不可以赢。”郑玄注曰:“理,治狱官也。”又《左传·昭公十四年》载:“士景伯如楚,叔鱼摄理。”杜预注曰:“士景伯,晋理官。”《唐律疏议》中“理”作此种含义时共出现9次,共涉及到2篇,计5条律文。主要表述形式有:理官、大理、大理寺、大理卿等。


(二)处理


“理”作处理在传世文献中比较常见。《战国策•秦策》“苏秦始将连横”载:“约纵连横,兵革不藏,文士并饰,诸侯乱惑。万端俱起,不可胜理。”高诱曰:“理,治也。”即治理。又《后汉书•卓茂传》载:“河南郡为置守令,茂不能嫌,理事自若。”“理事”做处理政务之意。《唐律疏议》中“理”作此种含义时共出现40次,可依据表述内容分为两类:


第一、广义的处理。 共出现9次,涉及到5篇,计6条律文。主要表述形式有:理财、理事、料理、修理等。


第二、司法案件的申理与受理。 共出现31次,涉及到4篇,计12条律文。《唐律疏议》中“理”作此种含义时,根据处理诉讼事务主体的不同,可分为两类:一种是个人对于诉讼事务的处理即“告官”,“理”作此种含义时共出现9次,主要表述形式为:自理诉、理诉、自理等。另一种是官员对诉讼事务的处理即“受理”,“理”作此种含义时,共出现22次,表述形式相对复杂,但可分为肯定与否定两种。肯定的表述又包括应当受理与实际受理,前者如听理、合理,后者如受而为理;否定的表述也包括应当不受理与实际未受理,前者如不合理、不合受理、不得理,后者如不与理。


(三)伦理与常理


《唐律疏议》中有3处“理”作伦理使用,分别为《名例》“十恶”条(6)中的“悖逆人理”、“绝弃人理”与《名例》“八议”条(7)中的“笃亲亲之理”。另有一处作为常情、常理使用,《贼盗》“夜无故入人家”条(269)载:“夜入人家,理或难辨。”是说夜入他人当家宅院之具体原因,从常理上难以分辨。


(四)内容


“理”作内容是其主要的含义,《韩非子•解老》载:“凡理者,方圆、短长、粗靡、坚脆之分也,故理定而后物可得道也。”长短方圆等皆为事物之具体内容。又《史记•平原君传》载:“其人理胜于辞,公辞胜于理,辞胜于理,终必受诎。”其中理乃辞之内容、辞乃理之形式。《唐律疏议》中“理”作此种含义时共出现32次,涉及到7篇,计18条律文。依表述形式可分为3类:


第一、情理、言理、辞理与词理。 “情理”表述的是情与理,如《职制》“指斥乘舆及对捍制使”条(122)律《疏》将“情理切害”释为:“原情及理,俱有切害者”,即行为人的主观心态与客观行为均具备恶性与危害性;“言理”所表述的含义是言辞的内容,在“指斥乘舆”等言论犯罪中即犯罪行为的内容。“情理”与“言理”的内在联系为:“旧律云‘言理切害’,今改为‘情理切害’者,盖欲原其本情,广恩慎罚故也。”从“言理”到“情理”是法学理论进一步发展的表现,即从单纯评价犯罪客观方面发展到从主、客观两方面评价犯罪行为。唐律中“情理”共出现11次,其中8次都是对“指斥乘舆”这一犯罪行为的主、客观方面的评价,集中于两条律文:规定罪名的《职制》“指斥乘舆及对捍制使”条(122)与规定通则性内容的《名例》“十恶”条(6)。另有1次“原情及理”的表述,也是律《疏》在解释“指斥乘舆”的具体内容时所使用的。《杂律》“错认良人为奴婢部曲”条(401)中的“情理”针对的具体对象和前述内容略有差异,但仍是对行为主、客观方面的评价。律文载:“若错认他人妻妾及女为己妻妾者,情理俱重”,此处“情理俱重”是法律对“错认”行为主客观方面的评价,其中“理”仍作行为客观方面的内容。


唐律中另有2处“情理”与“言理”相似,其中的“理”作为“……内容”来讲。《户婚》“居父母夫丧嫁娶”条(179)规定了居丧嫁娶的处罚,并进一步说明嫁娶为妻科刑为重而嫁娶为妾科刑较轻,律《疏》释其原因:“……妾既许以卜姓为之,其情理贱也,礼数既别,得罪故轻。”可以看出“情理贱也”与“礼数即别”表达的是同样的含义,妻与妾的差异如《礼记·内则》载:“聘则为妻,奔则为妾。”郑玄注曰:“聘,问也。妻之言齐也。以礼则问,则得与夫敌体。妾之言接也。闻彼有礼,走而往焉,以得接见于君子也。奔,或为‘衒’。”妻与妾的这些具体差异即“理”的所表达的内容,也是“嫁娶为妾”与“嫁娶为妻”相比得罪故轻的原因。“言理”共出现5次,主要是评价“指斥乘舆”及“造祅书、祅言”等言论犯罪的客观方面即言论内容是否具有现实危害性时所使用。其中1次出现于《名例》“十恶”条(6),其他4次出现于《贼盗》“造祅书祅言”条(268),根据律文规定,明知他人有“造祅书、祅言”等言论犯罪应当就近告官,否则同属犯罪行为。律文所谓“言理无害”即“祅书、祅言,虽说变异,无损于时”或“言理无害于时”。与“言理”含义相同甚至表述形式也极为相近的还有“词理”与“辞理”,说的都是言辞的内容,但“词理”与“言理”更为接近,评价的都是言论犯罪的客观方面即言论是否具备现实危害性。“词理”共出现2次,涉及到2条律文,评价的都是“谋反”行为。《名例》“老小及疾有犯”条(30)与《贼盗》“谋反大逆”条(248)皆载:“即虽谋反,词理不能动众,威力不足率人……”,说的是“虽构乱常之词,不足动众人之意”,评价的仍是言论是否具备现实的危害性或这种危害性究竟有多大。“辞理”虽然考察的也是言论的内容,但其针对的并未犯罪行为即言论犯罪而是囚犯供词的内容,“辞理”共出现2次,集中于《断狱》“讯囚察辞理”条(476),其中的“审察辞理”指的是司法官员应当详尽审察囚犯供词的内容。


第二、事理。 唐律中“事理”共出现4次,《职制》“制书官文书误辄改定”条(114)中的“于理有失”、“于事理无改动”表达的是同样的含义,故也作此种解释。具体来说,“事理”出现在以下3条律文中。


《职制》“制书官文书误辄改定”条(114)律《疏》载:“‘制书有误’,谓旨意参差,或脱剩文字,于理有失者,……依公式令:‘下制、敕宣行,文字脱误,于事理无改动者,勘检本案,分明可知,即改从正,不须覆奏。其官文书脱误者,咨长官改正。’”其中的“于理有失”、“于事理无改动”评价的是官文书由于文字脱误等原因是否对文书的内容造成实质的改动, “理”自然是做“内容”来使用的。

《职制》“事应奏不奏”条(117)律《疏》载:“格、令、式无合奏之文及事理不须闻奏者,是‘不应奏而奏’”若上奏的事件根据其内容属不应上奏之列,则上奏行为应当受到处罚, “事理”即事件的内容。

《杂律》“不应得为”条(450)律文与律《疏》中都说到了不当为而为“情轻者,笞四十;事理重者,杖八十。”其中的 “事理”即犯罪行为的具体内容或犯罪情节。


第三、其他形式。 唐律中还有4处无固定形式的“理”:


《职制》“上书奏事犯讳”条(115)律《疏》载:“‘丘与区’,意嫌而理别。”即此二字虽有相似的读音但内容、含义有别。 “理”在此处作内容、含义。

《职制》“乘驿马枉道”条(128)“问答”载:“问曰:假有使人乘驿马枉道五里,经过反覆,往来便经十里,如此犯者,从何科断?答曰:律云‘枉道’,本虑马劳,又恐行迟,于事稽废。既有往来之理,亦计十里科论。”其中的“既有往来之理”指的是存在往来路程的情节或行为内容, “理”仍作情节、内容讲。

《户婚》“为婚妄冒”条(176)律《疏》载:“违约之中,理有多种,或以尊卑,或以大小之类皆是。”本条规定的是为婚双方或其中的一方置契约于不顾,违约妄冒的处罚,“违约之中,理有多种”即违约的具体情节或违约行为的具体内容是多种多样的,其后举例说明了违约的具体内容,“或以尊卑,或以大小之类”。 “理”在其中作情节、内容讲。

《断狱》“应言上待报而辄自决断”条(485)律《疏》引《唐令·狱官令》:“……若驾行幸,即准诸州例,案覆理尽申奏。’”其中的“案覆理尽”指的是“经过(刑部)复核,情节(事实)清楚,罪刑相当。” 据此,“理”作情节或事实内容讲。

二、《唐律疏议》中“理”作为司法审判的根据或理由


“理”表达司法审判的根据或理由是其在《唐律疏议》中主要的含义 ,作此种含义时出现108次,约占总数的56%。唐代成文法统称为“文法”,﹝11﹞如《唐六典·刑部》载:“凡文法之名有四:一曰律,二曰令,三曰格,四曰式。”﹝12﹞律、令、格、式是唐代的四种法律形式,其以“文法”之名概括,即此四者为唐代成文法之具体形式。又如《旧唐书·屈突通传》载:“数岁,征拜刑部尚书,通自以不习文法,固辞之,转工部尚书。”屈突通推辞不任刑部尚书的理由是“不习文法”,即对成文法的具体规定不甚熟悉。传世文献中,可见到“理”与“文法”互为表里的使用情况,《旧唐书·徐有功传》载:“文法,理具之大者,故舜命皋陶为士,昌言诫敕,勤亦至焉。盖人命所悬,一失其平,冤不可复,圣王所以疚心也。”将其中的“文法”与“理”对比考察,“理”侧重表达的是成文法的内在方面要素,“文法”侧重表达的是成文法的外在方面要素。“理具之大者”即对于法律的内容来说,形式方面的要素也是极为关键的,如法律条文措辞严谨、表意明确、逻辑清晰等。“舜命皋陶为士,昌言诫敕,勤亦至焉”也是为了达到这些要求。如未能达到这些基本要求则会导致失其平、冤难复,这种结果是圣王所不愿见到的。“理”与“文法”互为表里使用的情况为“理”引述律、令、格、式作为司法审判的根据、理由提供了前提和基础。《唐律疏议》中“理”作为司法审判的根据或理由时主要有以下三种用法:


(一)条文直接表述的根据、理由


“理”作为法定的根据、理由,在正史文献中有较多记载,《旧唐书·哀帝本纪》载:“甲寅,敕:‘责授登州刺史柳璨,素矜憸巧,每务回邪。幸以庸才,骤居重位,曾无显效,孤负明恩。诡谲多端,包藏莫测,但结连于凶险,独陷害于贤良。罪既贯盈,理须窜殛。可贬密州司户,再贬长流崖州百姓,委御史台赐自尽。’”登州刺史柳璨犯有种种恶行,最终被要求“窜殛”即流放、处死。就此结果来说,“理须”自然表述的是法律的要求。又《旧唐书·舆服志》载:“咸亨二年又下敕曰:‘……又命妇朝谒,或将驰驾车,既入禁门,有亏肃敬。此并乖于仪式,理须禁断,自今已后,勿使更然。’”“乖于仪式”即违反了相关的法律规定,因为仪式、礼仪等在性质上与律令并无二致,如《汉书·礼乐志》载:“今叔孙通所撰礼仪,与律令同录,藏于理官。”那么,“理须禁断”自然是说依据法律的规定,必须禁止这些“乖于仪式”的行为。


唐律中的“理”做此种含义时共出现43次,涉及到10篇计35条律文。典型的表述形式包括:据理、理有、理无、理不等。 “理”作为法定的根据、理由主要有以下两种情况:


第一、表示较为具体的法律规定。 即“理”的具体内容在条文中有较为详细的描述,这种描述有时是本条直接规定,有时是引述其他条文或令、格、式的内容。直接规定的情况如《户婚》“同姓为婚”条(182)律《疏》载:“……‘女婿姊妹’,于身虽并无服,据理不可为婚。”“据理”所据之理是律文中规定的“外姻有服属而尊卑共为婚姻,……以奸论”,实质上是根据本条的规定与女婿姊妹等不可为婚。本条对“理”所指称的内容作了较为详细描述的计18次,详情如下:



“理”引述其他条文或令、格、式的情况如《斗讼》“投匿名书告人罪”条(351)律《疏》载:“若得告反逆之书,事或不测,理须闻奏,不合烧除。”“理须闻奏”是法定义务,此义务的法律根据即《斗讼》“知谋反逆叛不告”条(340)的明确规定:“诸知谋反及大逆者,密告随近官司,不告者,绞。”若得到告发他人反逆的匿名书信,法律规定必须上报,不得依照告发其他犯罪的匿名书信烧除。又如《名例》“犯流应配”条(24)载:“问曰:妻有‘七出’及‘义绝’之状,合放以否?答曰:犯‘七出’者,夫若不放,于夫无罪。若犯流听放,即假伪者多,依令不放,于理为允。”“于理为允”所据之“理”为《唐令·狱官令》的规定:“诸犯流断定,及流移之人,皆不得弃放妻妾及私遁还乡。”唐律中还有一处通过引述唐式的规定来表述“理”的内容,《擅兴》“私有禁兵器”条(243)律《疏》载:“但甲有禁文,非私家合有,为非皮、铁,量罪稍轻,坐同禁兵器,理为适中。”“理为适中”之“理”乃是《唐式·库部式》的规定:“诸甲非皮、铁者,私家听畜。”“理”的内容引述其他条文或令、格、式的共计12次,详情如下:



第二、表示较为抽象的法律原理。 即本条对“理”的具体内容并无详细描述或虽有相关说明但仅是概括性的规定,如《名例》“犯死罪应侍家无期亲成丁”条(26)载:“问曰:死罪囚家无期亲,上请,敕许充侍。若逢恩赦,合免死以否?答曰:权留养亲,不在赦例,既无‘各’字,止为流人。但死罪上请,敕许留侍,经赦之后,理无杀法,况律无不免之制,即是会赦合原。又,断死之徒,例无输课,虽得留侍,课不合征,免课沾恩,理用为允。”本条中“理”有两种具体表述:首先,犯死罪者经上请后允许其权留养亲,经赦之后,没有要求继续执行死刑的其他法律规定,“理无杀法”即是此意;其次,犯死罪者经上请后允许其权留养亲,经赦之后,适用免除赋税的规定在法律原理上是比较妥当的,此即“理用为允”。又《户婚》“有妻更娶”条(177)“问答”载:“一夫一妇,不刊之制。有妻更娶,本不成妻。详求理法,止同凡人之坐。”“止同凡人之坐”的根据是“理法”,或可称之为“法理”,具体内容为:有妻再娶妻,后娶之女与男子在法律上的身份关系并非夫妻关系,女子与男子之亲属相犯仅按照凡人相犯科刑,不以亲属相犯处理。“理”表示较为抽象的法律原理时共出现13次,详情如下:



(二)评价行为是否合法的根据、理由


《唐律疏议》中“理”作为司法审判的根据、理由,最直接的用法是对行为是否合法作出评价。 传世文献中可见到“理”的此种用法,《唐六典·吏部》“考功郎中”载:“……凡考课之法,……有二十七最:……其六曰决断不滞,与夺合理,为判事之最。”“判事之罪”包含了两方面的要求:一是案件审理时限的要求,即“不滞”,案件不能久拖不决,否则可能造成“冤滞不申”;二是案件审理结果的要求,即“合理”,具体内容是司法官员裁判案件要符合法律规定,否则即为《职制》“有所请求”条(135)等所规定的“曲理”。又《旧唐书·郑善果传》载:“郑善果,郑州荥泽人也。……隋开皇初,改封武德郡公,拜沂州刺史。大业中,累转鲁郡太守。善果笃慎,事亲至孝。母崔氏,贤明晓于政道,每善果理务,崔氏尝于阁内听之。闻其剖断合理,归则大悦;若处事不允,母则不与之言,善果伏于床前,终日不敢食。”“理务”即处理政务,郑善果先后为刺史、太守,审断案件自然是必理之务。“剖断合理”是对其职务行为合法性的具体要求。另外,传世文献中还可见到“非理”与“非法”同时出现并表达相似含义的情况,《旧唐书·太宗诸子传》载:“蜀王愔,太宗第六子也。……愔常非理殴击所部县令,又畋猎无度,数为非法。”蜀王违法殴打下属官员,其中“非理”与“非法”可互训,这将“理”作为法律根据的含义表达的非常清晰。







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