易军：合同违法无效规则中行为规范与权限规范的区分 | 好文摘编

作者简介： 易军，中国政法大学民商经济法学院教授。

文章来源： 本文摘编自易军：《合同违法无效规则中行为规范与权限规范的区分—以〈合同编通则解释〉第18条为中心》，载《环球法律评论》2024年第6期。

《中华人民共和国民法典》第153条第1款确立的合同违法无效规则即为私人自治原则的限制制度之一。2023年12月公布的《合同编通则解释》中第18条是我国首次以司法解释的形式将“权限规范”排除在《民法典》第153条第1款规定的“强制性规定”的适用范围之外，但我国学界对该条并未充分重视。中国政法大学易军教授试图对该条作较详细深入的分析，增益对我国《民法典》上法律行为违反强制性规定效力规则的理解与适用。

对《民法典》第153条第1款中“强制性规定”的文义解释为不得以当事人合意变更的法律。与德国法不同，我国将其层级限制在“法律、行政法规”这一位阶，但是其外延仍是非常宽泛，可涵盖宪法、公法、社会法、私法强制性规定等类型。但是，基于法律目的，需对“强制性规定”作一定程度的限缩解释：应将私法上“权限规范”排除在第153条第1款之“强制性规定”的适用范围外。

理论上和实务中普遍认同第153条第1款中的“强制性规定”涵盖行为规范，但对于是否可涵盖权限规范（私法强制性规范），域外法与我国民法理论与实务则存在较大分歧。

(一)域外法上的歧见

德国主流学说认为《德国民法典》第134条中的“禁止规范”应仅指行为规范，不包括“法律行为上形成力或处分力之限制”，或“单纯强行规定”。瑞士民法理论与实务界主张《瑞士债务法》第20条中“违法”不包括违反私法上强制性规定者不乏其例。

(二)我国民法理论上的分歧

关于我国《民法典》第153条（《合同法》第52条、《民法总则》第153条第1款）之“强制性规定”是否包括权限规范，学界存在分歧。《合同编通则解释》起草工作组认为应限定为公法强制性规范。

民法上的强制性规定既有权限规范亦有行为规范，笼统断言“强制性规定”包括或不包括权限规范均不准确，但是不包括权限规范观点的合理性稍强一点。

(三)我国司法实务中的探索

最高法将强制性规范二分为“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”，并认为合同仅违反“效力性强制性规定”才无效。但是，二者仅是对“行为规范”的进一步分类，实际上还存在与行为规范并列的权限规范。实践中，法院混淆了权限规范与行为规范，将一些本属权限规范的强制性规定误定性。

1.《公司法》原第16条（《公司法》现第15条）

我国理论与实务上较普遍认为《公司法》原第16条为行为规范，并进一步存在效力性与管理性强制性规定二分格局，实则这一讨论根本就是错置找法路径。该条之违反，属于私法上的权限逾越，构成无权代理（表）。

从《全国法院民商事审判工作会议纪要》到《〈民法典〉担保制度解释》第7条，最高法逐渐采“越权代表说”。《合同编通则解释》第20条延续这一司法政策，确立了相对人对交易的合理审查义务，解决了相对人善意的判断标准问题。新修订的《公司法》第15条的性质界定与体系定位仍应依该条来理解。

2.《城市房地产管理法》第38条

实务中有不少判决认为《城市房地产管理法》第38条规定为《民法典》第153条第1款之“强制性规定”（行为规范），未能清晰辨明行为规范与权限规范二分的两层规制逻辑。该规定虽非管理性强制性规定或效力性强制性规定，但事实上其设定的目的正在于影响私法行为的有效性。只是在负担行为与处分行为二分背景下，其所影响者并非国有土地使用权转让合同（负担行为），而是直接移转权利的行为（处分行为）而已。

3.《民法典》第35条第1款

我国司法实务对《民法典》第35条第1款的性质存在不同观点，但事实上不可将该句理解为本法第153条第1款意义上的强制性规定。该规定属于代理权规范，其性质不是效力性强制性规定，而是“权限规范”或者“形成性强制性规定”。当监护人实施与被监护人利益相反行为时，不应适用《民法典》第153条第1款。

(一) 行为规范与权限规范的涵义厘清

1. 行为规范的涵义

行为规范是命令当事人为或不为一定行为的规范，以影响或改变人们的行为为目的，即强制或禁止一定行为，科以作为或不作为义务。公法强制性规范（管制规范）基本上都是强制性的“行为规范”。

民法中存在少量行为规范，有以下类型：基于保护不得抛弃的人格权等法益而例外内设于民法中的行为规范、顺应私法公法化或私法社会化思潮而进入私法的行为规范、由于公私法二分观念较薄弱而“误入”私法的行为规范。

2. 权限规范的涵义

权限规范（赋权规范、权能规范、处分界限规范）是界定民法上形成及处分权利义务界限的规范，也是限制法律行为形成可能性的规范。它主要分布在民法中，但公法中亦例外存在。

权限规范使用“不得”“应当”甚或“必须”等用语。但“不得”为仅意味着行为人无权为该行为，若行为人已实施行为，经有权者许可，则该法律行为依然可发生效力。“应当”则关涉相关当事人之间义务与不利益的分配，非指法律命令一方非如此行为不可，并不为行为人课以一定作为义务，与行为强制全然无涉。

强制性规范的功能在于建立自治的基础结构，为裁判者提供解决纠纷的依据，并无意为行为强制以影响民事主体行为，私法中多数强制性规范仍属于自治法范畴。

(二) 行为规范与权限规范的实质性差异

1. 内涵不同

权限规范与行为规范使用“不得”的连接词含义不同：权限规范的“不得”只是法律上的“不能”或“无权”，若获得许可则行为可生效；行为规范的“不得”则是法律秩序根本不容许行为发生，并非有权无权。公法使用“不得”时几乎都是行为规范，私法提到“不得”时几乎都是权能规范。

权限规范与行为规范使用“应当”甚或“必须”的连接词含义不同：权能规范的“应当”只是意谓对方“能够”或“有权”，并不为其科以作为义务；行为规范的“应当”则为行为人创设不得不为的肯定性义务，强令特定行为之发生，直接干涉人民的行为。

2. 行为人自治的程度不同

权限规范的功能在于定分际、杜争议，仍为当事人容留了一定的自治空间；行为规范则全然排斥当事人自治，任何其他迂回的安排，都可能构成脱法行为。

3. 实践的理念不同

权限规范关涉当事人处分权的界限，违反该规范乃逾越私人自治的“权限界限”，为内部强制；行为规范则是私人自治的外在限制，违反该规范乃逾越私人自治的“内容界限”。一，为外部强制。

4. 有无“真正的违反”不同

违反行为规范要追究行为人行政、刑事等公法上责任，而权限规范并无真正的违反问题，即使超越处分权限导致的不利后果仅为效力的不发生，根本不产生追究行为人责任的问题。前者发生“违不违反”而是否以责任或制裁相绳的问题，后者仅发生“符不符合”而是否成立、有效的问题。

5. 规范违反的后果不同

违反行为规范发生公法上责任；而违反权限规范，根据《合同编通则解释》第18条的规定，则将发生合同效力未定或有效、合同相对人或第三人获得撤销权、解除权等法律效果。

（1） 无权处分的效果

就处分“他人之物”的情形，根据《民法典》第597条第1款、《合同编通则解释》第19条，“无权处分”的买卖合同或类似合同为有效，但由于“合同履行”的效果无法实现，从而仅可能发生解除合同、赔偿损害等效果。

《民法典》第301条规定就处分自己之物构成的情形，第443条第2款、第444条第2款、第445条第2款规定就处分自己之物但处分权受限制的情形，均按照无权处分规则处理。

（2） 无权代理的效果

《民法典》第171条第1款狭义无权代理规则充分体现了代理的法律效果归属规范的性格，被代理人的行为未与相对人订立合同，但基于归属规范的补足如代理规范，仍然将有关法律效果归于该主体。因此，其在效力方面所要解决的核心问题是决定代理人与相对人的法律行为对被代理人“是否发生效力”。

按照有论者的解释，《合同编通则解释》第18条规定除法律明文规定外，违反《民法典》第168条构成无权代理，应依据《民法典》有关无权代理的规定认定合同效力。此外，《拍卖法》第22条、《合伙企业法》第32条第2款、《律师法》第39条等概属无权代理的范畴。

（3） 越权代表的效果

《民法典》第61条第3款、第504条、《公司法》第15条、《合伙企业法》第37条、《〈民法典〉担保制度解释》第7条、《合同编通则司法解释》第20条等系有关越权代表的规定，这些规定不能适用《民法典》第153条第1款之“强制性规定”。

其中，将《公司法》第15条的理由构成归结为能否适用表见代表制度难谓妥当。基于表见代表的信赖保护固为确认越权担保行为对公司发生效力的坚强理由，但此并非唯一理由。即使相对人恶意，若该行为能得到公司追认，越权担保行为亦可有效。

（4） 合同相对人或第三人的撤销权

依《民法典》第147—151条表意人享有撤销权，此非属行为规范，不能适用《民法典》第153条第1款。依《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第11条、第12条第1款，作为股权转让合同当事人外的第三人享有撤销权。

（5） 合同相对人或第三人的解除权

合同相对人或第三人行使解除权，典型地表现为不适法转租、不适法转承揽等制度中相对人（第三人）行使的解除权，如《民法典》第716条、第753条。

（6） 其他效果

《合同编通则解释》第18条采用“等民事权利”的表述，这表明违反权限规范的效果包括其他私法上效果“对第三人行为承担责任”“承担违约责任”“承担赔偿责任”，如《民法典》第923条、第873条。

法律行为违反权限规范的效果多为效力未定、可撤销、可解除等，而违反行为规范则以无效为常见。对前者而言有转换生效或补正的可能，对后者而言无法经补正而继续生效，甚至还要扩大追究形式上不构成违反的脱法行为。

法官在处理违反权限规范案件时自由裁量空间较小，而在判断合同违法无效过程中需要其超越立法者独立地进行价值权衡，对《合同法》第52条第5项或《民法典》第153条第1款之适用范围应区分行为规范与单纯强行规定。

权限规范下私人仍保有相当程度的行为自由，与行为规范的差距实不可以道里计。因此，强以统一的法条来调整两类性质不同的规范，易掩盖两者实质性、根本性的差异，难谓妥当。

(一) 契合立法的理性要求

1. 民法直接规定违反权限规范合同的效力

民法直接规定私法效力的法条（《民法典》第232条、第705条第1款）以及未规定违反规范的合同的效力但司法解释具有“准立法的性质”的情形（《民法典》第683条与《担保制度解释》第5条、第6条），在性质上属完全性法条，由于其法律后果指示得十分明确，完全可独立适用，无必要再适用《民法典》第153条第1款，否则即有违法律规则不应重复的理性要求，即法律不说多余的话。

2. 民法间接规定违反权限规范合同的效力

《民法典》第209条、第349条为违反第116条法律后果的部分规定，第597条第1款为第301条的效力规定，均可见立法者对民法间接规定私法效果的情形本来就有意针对特定私法关系加以干预，对相关法益都已做过权衡，对有关私法的效果也大都做了处理，基本上没有回到《民法典》第153条第1款去处理的必要。此外，虽然民法未规定某一或某些情形的私法效果，但通过运用法律解释方法，亦可获致其法律效果。

当民法上部分权限规范并未明定其违反行为的私法效果，而裁判者也难以在他处找到有关其违反行为效力的规定，有将该权限规范增加于“强制性规定”之必要。不过，首先此类规范并不多见；其次其自身即可成为判断合同效力的依据，从而亦无须外假《民法典》第153条第1款。

(二) 有助于维护私人自治

权限规范实际上仍为当事人容留了一定的自治空间，且违反规范的效果还是以效力未定、可撤销、可解除等为多见，甚至可能有效。若将权限规范列入“强制性规定”的范畴，而“强制性规定”（行为规范）的违反以无效为常见，则违反该权限规范的合同将较易因不符合《民法典》第153条第1款而被论断为无效，行为人的私人自治必将遭受重创。

在合同内容的合法性控制上，将“强制性规定”的“强制”仅理解为行为规范意义上的命令性的强制，当可降低私人自治被侵害的几率，提升对私人自治的维护。

(三) 有助于纯粹化合同违法无效规则的规范功能

《民法典》第116条、第232条等均为强制性规范，违反可能导致合同无效。在请求权基础上，宜径直将这些条款作为违反各该规范的合同的裁判依据。《民法典》第153条第1款主要发挥使公法、社会法进入私法领域的功能，其中“法律”应限于公法强制性规范（行为规范），及私法中例外存在的强制性的行为规范。在司法裁判中，裁判者首须甄别待适用的民法强制性规范究竟是权限规范还是行为规范，若属前者则无第153条第1款适用之余地。

《民法典》第153条第1款中“强制性规定”的范围存在很大分歧，尤其是混淆了行为规范与权限规范，而《合同编通则解释》第18条以“准立法”形式明确地将无权处分、无权代理等权限规范排除于该款之适用，具有正本清源的作用。

出于对私人自治的维护，宪法规定、基本原则规定等以及权限规范非属《民法典》第153条第1款之“强制性规定”，希望通过限缩适法规范的调整范围以降低与减少违法阻却有效条款的司法操作中强制性因素对法律行为效力的影响。

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