作者丨王潜
机构丨北京金诚同达（上海）律师事务所
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一、“集资诈骗”和“主犯”：中层管理人员需关注的特殊刑事风险
二、法律定性中的自我保护：“非吸”VS“集诈”
三、量刑中的自我保护：“主犯”VS“从犯”
四、证据层面的自我保护：提前、及时、主动收集和固定有利证据
自2023年下半年开始，大型企业非法集资涉刑案件引发较高关注。在当前经济环境下，随着金融监管和刑事司法的日趋严格，无论是出现兑付危机，还是出现底层资产崩塌，亦或是出现“爆雷”事件，大型企业都难以回避承担刑事责任的法律风险。
根据笔者办理同类型案件的刑事实务经验，在大型企业涉非法集资犯罪后，其内部中层管理人员在刑事责任的承担中往往引发控方和辩方争议，并且在有相对充分的事实依据和证据依据前提下，中层管理人员的刑事责任程度有较大的浮动空间，易于争取从宽和有利的处理结果，包括取保候审强制措施、缓刑或较少刑期等结果。
本文将从三个方向介绍中层管理人员的自我保护方案，以期为涉刑企业中的中层管理人员带来有益启发，易于其依法争取有利的从宽处理结果。
一、“集资诈骗”和“主犯”：中层管理人员需关注的特殊刑事风险
根据笔者的刑事实务经验，在近期大型企业非法集资案件中，中层管理人员需特别注意如下两个特殊风险。
1. 在结构化内部管理架构中，管理权限易被认定为“主犯”依据
当前大型企业涉刑案件中，涉案企业的人员数量庞大，内部管理具有形式上的完备性，不同岗位职责权限和职务分工也更为精密。
在这种结构化下的管理结构中，中层管理人员所面临的尴尬境地在于，尽管企业重大管理决策和资金方案都是由顶层管理团队所决策，中层管理人员往往仅是发挥上传下达作用，但是在职务权限的表象上，中层管理人员的下设基层团队人员数量较多，且中层管理人员对下具有较为明确的管理权限，从证据法的角度看，无论是工作过程中的留痕证据，抑或是基层人员的口供，都易指向中层管理人员的职权事实，并进而易于认定相关中层管理人员为“主犯”。
2. 嵌套式底层资产或回流型资金路径，易被定性为集资诈骗
在非法集资犯罪中，涉案行为既可能被认定为相对较轻的“非法吸收公众存款罪”，也有可能被认定为相对较重的“集资诈骗罪”，而两罪的本质区别，就在于资金的使用模式和回款路径。
在当前大型企业非法集资案中，较常出现嵌套式的底层资产，或者出现回流式的资金路径，在这些事实中，相关资金使用易被认定“未将资金用于生产经营”、“肆意挥霍资金”或“借新还旧”——而根据法律规定，如果存在“未将资金用于生产经营”、“肆意挥霍资金”或“借新还旧”，则可以直接认定涉案行为构成集资诈骗罪。
在刑事实务中，大型企业非法集资案件的不同涉案人员可能被分别认定为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。具体而言：
（1）部分行为人构成集资诈骗罪，部分行为人构成非法吸收公众存款罪；
（2）同一行为人，针对部分涉案资金构成集资诈骗罪，针对其余涉案资金构成非法吸收公众存款罪。
在刑事实务的认定上，由于“非吸”与“集资诈骗”在行为样态上极为相似，因此在调查取证及证据审核中，刑事实务更为关注，现有证据能否足以推定行为人具备“集资诈骗”的非法占有目的，例如：
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未将资金用于生产经营活动
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用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例
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资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性
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肆意决策资金用途、对资金使用极度不负责任、挥霍集资款项
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将集资款项用于借新还旧或将集资款用于违法犯罪活动或高风险活动
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携带集资款逃匿、抽逃、转移资金、隐匿财产
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隐匿、销毁账目、假破产、假倒闭
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案发后拒不交代资金去向
在发生涉刑案件后，中层管理人员需关注如下风险指标（由于不同企业在产品模式、销售路径及底层资产管理中存在差异，囿于篇幅限制，本文无法穷尽列举各个参考指标，特此列举原则性和方向性的参考依据），以对潜在刑事风险进行初步判断，并及时制定有针对性的危机处置和刑事辩护方案：
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序号
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风险指标（样例）
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1
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自身岗位和职责权限是否与
“
底层资产
”
或
“
资金路径
”
发生交集，以及交易的具体环节和程度
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2
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是否参与对
“
底层资产
”
或
“
资金路径
”
的设计、包装或搭建，以及参与的具体环节和程度
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3
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是否参与对
“
底层资产
”
或
“
资金路径
”
的尽职调查或运营管理，以及参与的具体环节和程度
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4
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顶层管理团队所下达的有关
“
底层资产
”
或
“
资金路径
”
的工作指令或工作方案，或者企业内部对
“
底层资产
”
或
“
资金路径
”
的部署或宣传内容
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5
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自身岗位或部门与内部产品部门、销售部门、底层资产管理部门的业务合作模式和流程
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6
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底层资产的规模，资金具体流向，运营能力和回款能力
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7
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工资、奖金或其他经济福利的组成结构
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8
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其他能够体现涉案人员对
“
底层资产
”
或
“
资金路径
”
主观明知和参与程度的基本事实
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在刑事实务中，主犯和从犯在刑罚裁量中具有巨大差异。
如被认定为主犯，则意味着涉案人员具有组织、管理、授权、审批、监督等作用较大的职能，在共同犯罪中发挥较为关键的作用，因此在刑罚裁量上易丧失从宽处罚的空间。
相反，如被认定从犯，则意味着涉案人员仅发挥次要作用、居于辅助地位，其涉案情节明显轻于主犯，因此在刑罚裁量中会被从轻或者减轻处罚，并可进一步争取缓刑。
在主犯和从犯的区分中，刑事实务会考量如下三个标准：
（1）涉案人员的职务身份和职责权限；
（2）涉案人员的具体工作内容；
（3）涉案人员在非法集资行为中所发挥的作用或贡献的程度。
在发生涉刑案件后，中层管理人员需关注如下风险指标（由于不同企业在产品模式、销售路径及底层资产管理中存在差异，囿于篇幅限制，本文无法穷尽列举各个参考指标，特此列举原则性和方向性的参考依据），以对潜在刑事风险进行初步判断，并及时制定有针对性的危机处置和刑事辩护方案：
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序号
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风险指标（样例）
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1
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集团公司、子公司、分公司的层级架构，企业内部决策、审批、授权、监督、岗位晋升机制和流程
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2
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自身所属企业的内部管理的组织架构和层级分布
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3
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自身的入职时间、岗位变动或晋升时间
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4
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自身的职务名称、职权内容、职责范围
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5
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自身职务与产品、销售、底层资产的工作交集和程度
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6
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自身岗位与上级或顶层管理团队的交互模式，工作指令接收方式，工作汇报内容、汇报模式
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7
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自身岗位与下级团队的交互模式，工作指令下达方式，下级工作汇报内容、汇报模式
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8
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其他能够体现涉案人员职务身份、职权内容和地位作用的事实
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四、证据层面的自我保护：提前、及时、主动收集和固定有利证据
无论是法律定性的刑事辩护，还是刑罚裁量的刑事辩护，都需要事实和证据作为法律依据。而大型企业涉刑案件往往证据体量巨大，且司法机关难能逐一取证，因此在控方证据中提取对辩方有利的证据，往往存在困难。因此，这就需要涉案人员提前、及时、主动收集和固定有利证据，以供辩方使用。
而在笔者办理的同类型案件中，中层管理人员往往忽视提前固定证据，导致在案件进入刑事诉讼程序后，或者涉案人员被采取强制措施后，无法及时有效提供有利证据。
因此，中层管理人员在自我保护中，应特别关注提前、及时、主动收集如下证据：
（1）与组织架构和职务权限有关的证据，即能够证明涉案单位或涉案组织的组织架构、权力分配及授权审批流程，辨识行为人在该组织架构中的定位和上下级层级、该行为人与个别主要人员之间的直线关系、该行为人在议事决策程序中的功能和参与度、该行为人所属部门与核心业务的关联程度等书面文件、微信记录、邮件记录、电话录音等证据。
对于在组织架构中较为边缘，或者与个别主要人员及核心业务关联度较弱的行为人，则在法律定性和刑事辩护中应特别注意。
（2）与底层资产有关的证据，即能够证明投资标的是否具有实际经济价值或者回款能力，并且辨识该行为人对底层资产的认知程度、行为人的工作职责权限与底层资产的关联程度、该行为人在底层资产运作和管理中的具体参与环节及权力影响力等书面文件、微信记录、邮件记录、电话录音等证据。
对于底层资产具有经济价值或回款能力，或者虽然底层资产经济能力较差，但是行为人的职责权限或实际工作内容与底层资产关联度较弱的，则在法律定性和刑事辩护中应特别注意。
（3）与资金使用有关的证据，即能够证明募集资金的实际投向、其他开支及各类型资金的金额比例，并且辨识行为人对资金用途的认知程度、行为人在制定和执行资金决策中的实际参与情况、行为人在资金链路中所处的环节、行为人的职责权限与资金用途的关联程度等书面文件、微信记录、邮件记录、电话录音等证据。
对于行为人对资金用途认知较弱，或者行为人的参与行为与资金用途的关联度较弱，则在法律定性和刑事辩护中应特别注意。
