独立辩护、民粹化辩护与死磕之争
无辜者计划刑辩沙龙第4期
公号：诗性正义（lawxuxin）
2017年4月5日
主要参与律师：周泽、李长青、杨学林、金宏伟、陈永生教授、杨卫华、王万琼、伍雷、任星辉、李耀辉、王飞、徐利平、王振宇、房立刚、姜建高、徐昕。
整理人：陈继旋律师
一、问题的提出
李长青：大家怎么看陈瑞华教授的如下观点？
周泽：上面的文章说“独立辩护人”搞“民粹化”辩护，在任何一个法治社会里，都是难以得到容许的。作者的这个判断，适应于“法治社会”。事实上，与其说任何一个法治社会不容这样的律师辩护，不如说，任何法治社会，律师都不需要这样去辩护。
王万琼：假想不存在的前提去论述，就是空中楼阁。
杨卫华：国情不同啊。我们的司法基本是刀把子，律师被逼无奈，只好跑自媒体上摇笔杆子。
徐昕：这个问题非常有意义。还有另外一篇文章流传，《律师的庭外造势》，大家不妨就这些问题进行研讨。
二、“民粹化”辩护之争
徐昕：陈瑞华教授是诉讼法学的顶尖学者，但我个人认为，图中他这一观点有些脱离实际。在法治国家，律师言论会受限制，也有自我约束，更毫无必要通过网络、媒体呼吁，但中国如此司法环境，律师不进行全方位辩护，很难成功。再以申诉案件为例，几乎所有洗冤成功的案件，全是靠喊冤喊出来的，在法庭上辩护的结果是冤案发生，呼格、聂树斌都被冤死了，如果还只是向司法机关提交申诉材料，怎么可能启动再审和改判呢？
金宏伟：这个问题从多方面看。
1、陈瑞华教授强烈反感民粹辩护，是他多年以来的观点，这一点并不是被人影响了，江湖上还没死磕律师群体时，他就反感民粹式辩护。
2、将死磕与民粹辩护联系在一起，这可能是被人有一定程度的误导。
3、他反感的民粹其实是有限定的，即他所说的违背当事人利益的政治辩护，如果当事人本身就是政治性的，那么律师也可以政治辩护，这点他也是认可的。
4、他之所以做此说，理论基础是律师与当事人之间的代理关系，代理人不能超越被代理人利益，这一点在逻辑上也是没错的，也是英美国家的通论。
5、独立辩护权作为一种理论，长期只德国和前苏联作为官方观点，但二者又不同。德国的独立辩护权是将律师作为独立司法机关，苏联的独立辩护权则指的是律师不是为当事人服务的，而是为了维护苏联法律的。我国的独立辩护权即来自苏联。
6，陈原来是公开反对苏联这种观点的，但这次这书却提德国，没提苏联，似乎是锐气渐消。所以，如果把陈的《刑事辩护的前沿问题》和《刑事辩护的理念》一起看，就能更准确地看出陈的意思。在陈的话语中，政治辩护和民粹辩护是并列的。陈的基础确是忠诚义务，但他反感和攻击的辩护手法，多数时候恰是维护当事人利益的需要，在刑辩这本书中，他一直没面对这一点。另外，虽然没提苏联，但对律师充当第二公诉人的批判，却是一以贯之的。
伍雷：我认为有些法学教授尤其是刑事诉讼专业的教授，对刑事辩护的实际不了解。
陈永生：刑诉学者绝大多数是刑事辩护的坚定支持者和呼吁者，可以不客气地说，20多年来刑诉制度的进步主要得益于刑诉学者的积极推动，不能因为在个别问题上意见不同就全面否定。
金宏伟：他其实不反感为了当事人利益而对抗，他长期推崇英美律师的辩护风格，对抗是必然的。他在这一点上其实有些言行不一，理论上，他至少不反对英美式的律师辩护，但真讲起来，似乎又退回到交篇辩护词等结果的老套路。
李长青：我认为专家和律师的关系类似于论者和泳者的关系。刑事辩护是一门技能，而辩护理论仅是学术范畴，没有实践基础的学术不过是空中楼阁。从这一点来讲，很多刑事辩护学术研究其实是落后于刑事辩护实践的，难以为实践提供理论支持。但是受传统职业价值排序的影响，很多专家学者拥有天然的优越感，认为自己可以对实践者指点一二。一些搞刑法研究的学者也经常发表指导律师辩护技能的意见，感觉很异样，如果观点尚可倒也可以接受。倒是刑辩律师们始终保持了一种学习的心态，孜孜以求各种理论知识的涵养。读万卷书不如做一个案子，我建议学者们跳下河来扑腾几下，如徐昕、何兵、门金玲教授。
金宏伟：推荐大家也可以看看陈瑞华教授的《刑事辩护制度的实证考察》。陈还有几本书，很经典。《问题与主义之间》《刑事辩护的前沿问题》《看得见的正义》。当然还有他参与的《刑事辩护的中国经验》。这些基本上涉及了实践中的全部刑事辩护问题，理论观点对律师也是非常有利的。
看看他原来的书，主要是了解一下他的一贯观点。了解他的一贯观点之后，大家其实可以发现，陈还是比较挺律师的，也期待律师的对抗。只是这两年在“民粹辩护”这个问题上，引起了一些争议。
任星辉：陈教授在刑诉和刑辩上的研究和努力，相当有前瞻性。多年来他对律师界总体不错，但就是在对刑辩新现象问题上，不究因果，自己的理论和表述相互打架。
王飞：学者的论述站在一个理想化状态，不能说有错，但律师基于案件现实所采取的一些非常手段，也是出于维护被告人利益所作出的选择，两个极端都不能走。要尽力说服法官这个观点本身没错，但问题是刑事律师必须弄清楚谁才是真正的法官和案件的决策者，如果法官不能独立决定案件，那么只想着影响法官就是一种迂腐和不尽责的表现。
徐利平：学者要有批判性眼光，要承认中国大陆刑事诉讼制度的落后，要知悉权力压迫权利的现实。没有批评的眼光，没有什么说服力。律师根本不会鸟这种貌似“中规中矩”的观点。
周泽：什么是“无关的政治言论”，也很值得探讨。比如说，我们在辩护中时常会引用国家领导人的讲话，领导说要让老百姓从每一个杂件中感受到公平和正义，在辩护过程中引用这样的话算不算发表无关的政治言论？
徐昕：任何事物都是相互关联的，从这个意义上讲，是否相关取决于律师根据案情和辩护需要的自我判断，而不是外人的评论。
李长青：我在江山市法庭上为访民毛森英寻衅滋事辩护，引用习主席讲话，引得女公诉人引用江前主席讲话对抗，乐得我心里开了花。
王振宇：我同意徐昕老师的话：是否有关，由律师根据辩护需要来判断。另再补充一点：“政治言论”这一说法本身就是模糊的。什么是政治言论？什么又不是政治言论？所以，一切应由律师自己判断、决定。
伍雷：中国知识分子的最大问题就是有时说人话，有时说鬼话，大部分时候看着领导眼色说话，对民众遭受的严重迫害不敢说话，不敢直面现实问题，所以才经常出一些奇谈怪论。
杨卫华：法律学科，不管什么观点都不能脱离社会现实。脱离现状过多的太理想型，要么是呆，要么是坏。利益板结，没有多元机制，是最大的问题。出一个刑案，公检法政府会本能的抱团，完全没有制衡意识。
周泽：说实话，我还没有见过陈瑞华文所说“坚持‘独立辩护’观点的律师，却不受委托人意志的限制，其辩护方式犹如‘脱缰的野马’，利用法庭辩护这一时空场合，发表一些与案件无关的政治性言论”情形，不便过多评论。但被陈批为“更有甚者”的“民粹化”操作方式，即“律师不尊重法院和法官，动辄与法院发生冲突，利用媒体、互联网提前公布案情，单方面发表本方的辩护观点，甚至对案件发表倾向性的评论，对法官作出公开的批评，导致辩护律师与法院矛盾激化”，我完全不敢苟同。对陈文所称“在多数情况下，这种辩护根本无法达到说服法官的效果，使委托人的利益最终受到损害”，尤其无法苟同。
我不认为法官、法院是可以不受批评的。我认为，一个成熟的辩护律师，采取什么样的辩护方式，会有利于自己的当事人，是完全有判断能力的。坦白地说，这些年我辩护的案件，几乎都有对法院和法官的批评，但我的批评都是持之有据的，从来没有哪个法院和法官对我的批评提出过异议。我不否认，我们的辩护有时会与法庭发生一定的冲突，甚至激化与法院矛盾，但我认为只有利于我的当事人，而且我在理，我从不惮于批评法官和法院。
这些年我辩护的案件，自北海案、小河案以降，辩护方式几乎都属于陈文批判的情形，但结果显然并非陈文所说的“在多数情况下，这种辩护根本无法达到说服法官的效果，使委托人的利益最终受到损害”，相反，效果都挺好。当然这未必是说服了法官！但结果是我的当事人利益获得了最大化，否则，也不会有那么多当事人找我这样的律师辩护，很多都是二审换掉原来的律师来找我的。不谦虚地训，我们辩护的很多二审案件，相对一审辩护效果，可谓天壤之别，有从十几年改到几年的，有从十几年改成无罪的。我认为，这在很大程度上与一、二审辩护方式的差异是有关的。如在我看来，一审辩护的问题，恰恰在很多该指出的问题，没有指出，该批评的没有批评，该揭露的没有揭露，该控告的没有控告，或许原来的辩护律师就是遵循陈文主张的那种辩护方式，怕与法官和法院产生矛盾吧。
金宏伟：关于民粹化辩护，陈其实举过实例，药家鑫案，律师把药家鑫一家说成官员有钱，官官相护，挑起民众对药家鑫一家的反感，利用民众对贪腐和贫富差异的敏感心理，来实现案件的被关注。陈在多个场合提到过这个案例，并说这就是民粹化。
房立刚：药家鑫案我全程见证，对每一个细节都非常清楚。做虚假散布的，是被害人诉讼代理人张显，此人是一大学老师，完全不懂法，更不是律师。
金宏伟：陈说的就是张显，认为他的行为就是民粹。还有李天一案，陈也说过双方律师都民粹，甚至不是代理人的律师也公开说李天一案是仙人跳陷害红二代。所以说，大家和陈之间真的是鸡同鸭讲，陈反感的民粹问题，很多都不是辩护律师的行为，也不是死磕律师的行为，但被按在了死磕律师头上，这是陈的问题。
三、何为独立辩护？
李耀辉：我认为原则上任何刑事案件中的辩护人都可以独立辩护，但基于律师的最大限度维护委托人的合法权益的重要职业伦理要求，也就是要在忠于被告人的前提下开展辩护，在这个意义上独立辩护应有限度和底线，从律师的有效辩护角度出发，也应当限定律师的独立辩护权。从辩护权的权源上说，本身律师的权利来源于被告人，考虑到刑事辩护律师与民事代理律师一个重要区别，赋予辩护律师独立辩护权，但不能发挥到极致。
金宏伟：陈的书，无论最终的观点是什么，最值得肯定的是，他不是只同义反复地重复自己的观点，而是有完整的论证逻辑。如独立辩护权问题，他的逻辑结构是，律师和当事人是代理关系，那么按照代理法律关系，代理人的一切行为都是为被代理人服务的，而不是独立的，由此推出律师必须对当事人忠诚，进而得出，独立辩护权观点是在逻辑上站不住脚的。无论时候同意他的结论，但必须承认，他有完整的论证结构。
李耀辉：你推荐的那几本书上学时都有看过，陈瑞华的研究都是现在被告人和律师的视角下观察的。把独立辩护发挥到极致是相当危险的，为了更好地维护被告人的利益应当把辩护空间留给被告人一点，努力走上一条被告人中心主义辩护之路，主要就是限定律师的独立辩护权，给独立辩护设定条件和底线。
李长青：辩护权从发生的角度无疑来源于当事人的委托，但是从辩护权的内容来看是由法律规定的。从法定内容的角度，辩护权是独立的，比如阅卷、会见、取证、发表意见、申请回避等。但是辩护权的独立行使以不损害当事人利益为界限，最紧要的是当事人不认罪，辩护人不能做罪轻辩护。
李耀辉：同意，对于辩护人来说，绝不能拿被告人的利益冒险。我就见过律师替被告人认罪的，一起共同犯罪的案件，那个律师就坐在我旁边，我听他的辩护，浑身不舒服。
李长青：那样的律师犯了背信弃义罪。
李耀辉：辩护人不能替被告人认罪是辩护制度最基本的要求，辩护律师绝不能从事带有追诉性质的活动，因为辩护的目的就是使被告人免受不公正的定罪与判刑，追求对被告人有利的结果。一旦确定辩护方向，要么独立辩护（有限度），要么一致辩护。
李长青：刑事辩护之所以具有独立性，和民事代理的区别在于辩护人不能代为陈述事实。这是和代理关系的重要区别，我不知道陈瑞华是否注意到这一点。陈瑞华立论的错误前提是他认为法官可以决定案件，律师只要说服法官就可以。
四、死磕之辩
杨学林：我推荐我的《论死磕派律师》，此文明确指出：所有的死磕辩护（真死磕而不是伪死磕），都是当事人先死磕并且强烈要求律师死磕的。当事人已经死磕且强烈要求律师死磕，有许多人担心，律师的死磕，会不会产生对当事人不利的后果？也有人指责死磕派律师不顾当事人的利益只顾自己出名。这是因为他们没有注意一个细节：截止目前的死磕案件，都是当事人死磕在先，律师死磕在后。没有一个案件是当事人不死磕而律师独自死磕的。不论是北海案的五被告人，还是小河案的众多被告人，以及正在江西宜春开庭的周建华案、福建漳州郑龙茂案，其当事人的死磕程度，远远超过辩护律师。在这样的情况下，面对肆无忌惮践踏法律的公权力，律师不死磕反而对不起当事人，对不起我们所忠于的法律。
王万琼：当事人不死磕，律师磕得起来吗？
杨学林：此文还不点名地评论了李天一案的辩护人：应当严肃地指出，在某些社会热点案件中，有的辩护律师的做法表面上貌似死磕，实则不是。不论是经典死磕案例北海案和小河案，还是其后发生的真正的死磕案件，都是有其特定的前提、方式和原则的，正如前文所述。特别是公权力肆意剥夺当事人和辩护人的诉讼权利达到明显违法的程度的前提，以及只磕程序不磕实体的原则。显然，这些热点案件不符合死磕的条件。而个别律师就实体问题一味进行炒作，甚至于不惜泄露公民的个人隐私，这明显不是一种正常的辩护方式，已经突破了律师所应遵守的职业伦理。还有的同行不是为维护当事人的合法权利为出发点，而是以自我炒作为目的，还自称为“死磕派”。因此，有人拿这些人的做法来攻击真正的死磕派律师是“瞎胡闹”，则属于牛头不对马嘴。
周泽：我不太同意死磕只能针对程序的观点。实际上，我的很多案件，针对的都是实体，比如抓记者、抓网民、抓作家的那些案件，还有明显将经济纠纷当犯罪追诉的案件，都是针对实体问题的。从实体上看，完全就是错案，完全可以死磕它。这些案件，只要摆出来，大家都知道是错案。
金宏伟：其实，真正的问题是，什么是死磕？无论是兰和，还是死磕，或是人权，在学者中都被模糊地看做死磕律师。为什么死磕律师总是没有明确的形象？不仅是官方分不清，我们自己其实也分不清，程海律师认为，现在很多死磕律师都不是真死磕，仝宗锦律师觉得自己是技术派，而死磕律师大多没技术，为什么这些看似应该是一个阵线的人，彼此还看不上？再有就是这个死磕到底是死磕程序还是死磕实体的问题。其实大家讨论的逻辑根本不是在同一个平台。
杨律师说的死磕，指的是程序违法但导致的错案，死磕争取的是合法的诉权。但如果像苏格拉底案，所有程序都是合法的，所有权利都是保证的，但判决结果与自己的观点不同，那么这时，苏格拉底没有死磕，而是等待自己的死刑。至于周律师说的实体错案，首先实体的错误本身是程序错误的结果，所以其实磕的还是程序。假设程序完全合法，但不认可结果的申诉，是死磕，还是正常走司法程序？
可见，即便是死磕群体本身，自己对“死磕”都没有统一的定义。形式逻辑三层次，第一定义，第二归类，第三才是推理，定义不统一，后面的推理就是各说各话，没啥逻辑意义了。
姜建高：死磕律师？不可能有定义，也无法有定义。有律师自己认为是死磕律师，我看是不准确的。死磕？应该根据具体案件内容？是不是可以去死磕？案件是冤假错案，这是前提，才可以死磕。如果不是冤假错案？你怎么死磕？小河案有特殊历史背景，全国搞打黑，有的地方没有黑，也乱打黑。这是机会来了，大家都上去死磕了！北海案件搞错了，所以可以死磕了。对于律师，不存在哪一位是固定的死磕律师。
徐昕：对死磕派律师，从先前关注到同案辩护，我的理解更深。除了致敬，没有其他文字可以表达，也不需要更多的语言。无论有多少不公的指责，无论有多少五毛的漫骂，在骂完之后，倘若不幸蒙冤，找他们，没错。以前制造冤案的警察法官检察官各类官员，倘若不幸蒙冤，还得找他们。
孟建柱书记曾经指出，“律师较真、挑毛病、发现漏洞，有助司法精确和公正”，我认为这也是律师坚持的理解。但死磕不要过度，以必要为限，要有底线，必须依法，是穷尽一切常规手段无效时才诉诸死磕，必须取得委托人支持，也不适用于罪轻的辩护。死磕派与技术派并不对立，而必须以法律技艺为基础，否则只会磕死自己。
声明：原创首发稿件，媒体、公号转载须经授权，并保持完整性，包括最后的二维码，不得作任何修改。
回复关键词 获取相关文章
雄安 | 检察 | 烟花 | 大案 | 司法 | 宪法 | 伍雷 | 死刑 | 机场 | 枪丨上访丨司改丨无辜丨冤案丨申冤丨刑法丨刑讯丨律师丨人权丨旁听丨日本丨咨询丨阅读丨救济
