对总局《食品安全违法案件查办通用指南》的
解读和补充
国家市场监督管理总局法规司 吴东海
威海市文登区市场监督管理局 田海助
市场监管总局日前下发《食品安全违法案件查办通用指南》（以下简称食品通用指南）和《食品安全执法办案指南（一）》。
总局发布上述指南的目的和动机，是拟以发布上述两个南为契机，“手把手”为基层提供执法指导，推动实现全国市场监管食品安全领域执法标准、执法程序、执法尺度“三个统一”。持续推动后续执法指南的制定出台，完善“1+N”食品安全违法案件查办指南体系，切实加强对食品安全执法的指导，有效解决“类案不同罚” “过罚不当”等问题，进一步规范涉企执法行为，激发经营主体活力，更好实现政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。
食品通用指南对食品安全案件办理程序、规范和技巧进行了详细的规定。其中有诸多规定系基层长期以来存在错误做法或有争议之处，此次通过该指南予以了明确和规范；亦有诸多规定系其他案件办理同样应当遵循的通用规定，很久之前，笔者即拟详写几篇关于案件应当如何调查办理的文章，此次，笔者尝试结合食品通用指南予以解读（囿于篇幅，《食品安全执法办案指南（一）》将另行解读），同时就该指南未涉及的细节问题予以适当补充和完善。不当之处，敬请谅解和指正。
指南除了明确列明2号令所列举的五种案件来源之外，还明确了“属于市场监管部门管辖的案件线索，应制作《案件来源登记表》报办案机构负责人签署处理意见”。
很多执法人员在日常执法过程中有种错误的习惯性做法，就是在案件确定立案时才填写《案件来源登记表》。
指南明确了在接收到案件线索时，就应当先制作《案件来源登记表》。
当然，执法稽查局牵头制定的指南，仅从本部门查处的角度明确了上述问题。而实质上，无论是否“属于市场监管部门管辖的案件线索”，均应制作《案件来源登记表》报相关负责人签署处理意见。
制作《案件来源登记表》及签署处理意见的负责人并不仅限于办案部门，亦可以为内设其他部门，比如首接部门或相关流转部门等
另外，笔者补充还需要格外注意的一点：除制作《案件来源登记表》之外，在案件来源部分，
还应当注意是搜集相关证据材料一并入卷。
比如涉及到投诉举报的，应当有投诉举报的相关工单、通话记录、工作记录（接待记录）及投诉举报人提供的证据材料等一并入卷。
监督检查发现的，要有相应的监督检查来源、监督检查现场记录、抽检记录、检验报告等相应证据材料一并入卷等等。
指南明确了办案机构应进行案件线索分析和核查，判断有无违法行为存在。
一是有违法行为存在并不等同于必须立案
。立案的四大条件之一有“应当给予行政处罚”，在对线索分析和经核查确认，虽有违法行为存在但依法应当不予处罚或可以不予处罚的，亦可不予立案，仍可填写不予立案审批表。
二是对案件线索分析，可以根据实际需要制作书面分析材料。
相关分析材料可以根据实际情况决定是否入卷；可以入卷的，应当入副卷。
三是立案前核查时亦可根据案件实际需要进行现场检查、询问或采取先行登记保存或强制措施等；而并不仅限于指南中的监督检查。
有部分执法人员误认为现场检查、询问或采取先行登记保存或强制措施等应当且只可以在立案之后才可以进行的观点是错误的。
四是实践中，收到商家违法线索后，经核查发现“因当事人下落不明致使案件暂时无法调查”的情形，也应当按照2号令第19条的规定，根据核查情况，由部门负责人决定是否立案。
立案后，如果因为被举报人未在住所地经营，又无法取得联系，致使行政处罚程序无法进行时，可以依据2号令第46条规定，中止调查。从立法技术上讲，在第46条而非第20条中规定“因当事人下落不明致使案件暂时无法调查”的处理情形，是对当事人下落不明是否予以立案的明确指引。
一是办案人员不得少于两人，而非只可指定两人。尤其是重大疑难复杂案件，可以指定多人分别参与案件办理，可以确定人员分工。
二是明确列举了现场检查前应当准备的基本执法文书和执法装备，做好检查前的准备。
一是如询问前应当制作询问提纲一般，在现场检查前还应当制作检查方案（检查提纲）。
尤其是重大疑难复杂案件，检查方案必不可少。方案除列明人员分工安排、材料和设备准备之外，还应当根据案件的具体情况列明检查事项、检查内容和相关措施准备、相关部门或人员沟通联络等情况。提前分析判断当事人可能的配合程度、违法行为的严重程度等，并作出相应的预案措施。
二是做好对其他相关部门或人员的沟通联络准备工作。
应当根据实际需要，决定是否提前联系属地政府部门、包保人员、基层组织工作人员、网格员及其他相关部门工作人员等；如需现场对复杂证据提取、电子取证、对涉案物品、设备等的查验或检验等，还需要提前联系相关专业人员、检验检测人员等到场配合。
三是做好向上级的请示汇报工作。
根据需要口头或书面汇报，必要时应当经上级口头、书面批准或批示后方可采取相关调查措施。
一是在已有明文规定的基础上，再次强调：首次向当事人收集、调取证据的，应告知其享有陈述权、申辩权以及申请回避的权利。
二是重申调查取证首先应确认违法主体。查看《营业执照》《食品生产许可证》《食品经营许可证》及相关资质证明、相关人员身份证明并复印等。
三是罗列了现场检查的基本事项和现场笔录应当记录的相关内容。包括但不限于：详细填写现场检查地址，客观记录涉案产品存放的具体位置、数量，核对记录涉案产品标签上的生产日期、保质期，企业信息等内容，并对现场检查情况进行拍照记录；查阅与涉案产品有关的合同、票据、账簿、电子数据以及其他有关资料并提取、核对，注明出证日期、证据出处，同时签字；如实记录收集证据的过程、办案人员采取的措施（如抽样）及现场人员的表现等。
四是在检查现场对涉案物品采取先行登记保存或强制措施的流程、范围及注意事项等。
一是往往需在现场检查当场，通过查阅相关资质证照等，方可确定涉嫌违法行为的当事人。
在对当事人确认的同时，还应当根据当事人的主体登记性质，准确认定属于法人、其他组织或个体工商户等不同主体，同时对不同主体的法定代表人、负责人、出资人、经营者乃至实际经营者等进行确认，上述人员不能到场的，其指定、授权的其他相关人员，指定、授权、委托手续必须齐全。还有最重要的一点，
一定要在第一时间要求当事人签署送达地址确认书，确认送达地址和送达方式等。
二是现场检查流程要规范，检查事项和记录内容要完整，以达到全面调查案件事实、充分提取证据的履职要求。
笔者经常在审核案件中发现，有相当一部分执法人员不知道应该如何开展现场检查和记录相关检查事项。甚至有的检查记录就一句话或几句话：我局执法人员对某某现场进行了现场检查。我局执法人员在检查现场未发现涉案物品。……诸如此类的现场检查记录，均属于典型的履职不到位。
除了指南中罗列了现场检查的基本事项和现场笔录应当记录的相关内容之外，检查人员还需要根据涉嫌的违法行为、案件线索，层层递进，针对发现的问题或应当查明的事项、求证的内容等，延伸检查。
至于应当如何开展检查，笔者将在“服务型执法”行政执法合规管理体系系列文章中专篇详细阐述。
三是采取先行登记保存或强制措施要根据现场检查发现的实际情况，准确判断采取相应措施的范围。
执法人员往往只重视涉案的食品或食品添加剂等，而对于与违法行为直接或间接相关的用于食品或食品添加剂的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备等食品相关产品以及场所却往往忽略，导致因未及时采取相应措施，相关物品或证据等被转移、灭失。
一是提前制定询问计划和询问提纲。要围绕已取得的证据和违法行为人的主观故意或过错等行为动机制定询问计划，计划包括应当向哪些人进行询问，通过拟取得哪些证据或当事人陈述、证人证言等；同时，还要针对不同的被询问人，有针对性的制定询问提纲等。
二是注意询问全过程的程序细节问题。比如应个别进行，询问前出示执法证，告知相应权利义务，收集相关证件材料，查明相关信息，询问后核对笔录等等。
三是列举相关重点询问内容。食品案件需重点询问涉案产品采购过程、采购单位、时间、产品生产日期及批次、数量、价格、存放地点、使用情况、成品（半成品）销售价格以及其他相关信息，查清涉案金额和违法所得等。
询问笔录虽然在证据分类上属于当事人陈述或证人证言，其证据效力一般低于书证物证等其他客观证据。但是，询问笔录往往是对已取得的书证物证、视听资料、电子证据其他证据、现场笔录记录的涉嫌违法事实等证据的进一步确认、串联和补强，
是对当事人的主观故意或主观过错以及对违法行为的认识程度、有无停止违法行为、进行整改等计划和措施、是否如实陈述积极配合调查等裁量情节的完整记录，
也是证据三性的关联性的直接载体，是形成完整的证据链条的关键。同时，也是对当事人进行普法宣传、释理说法、指导服务、教育引导的最好时机，更是和当事人沟通联系、消除对立或对抗情绪的纽带，针对当事人提出的各种抗辩事由，有针对性的进行发问和计划后续调查内容和方向等。
（三）明确责令改正、抽样检验、涉刑移送和限期提供材料等事项
一是责令改正应适用于当事人所有的违法行为。
行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人立即改正或限期改正违法行为，并在《行政处罚决定书》或《不予行政处罚决定书》中一并表述。
笔者以前就撰文，坚持责令改正应当完整引用法律、法规、规章的规定，写明所依据的具体条款。既要引用实体法，还要引用程序法；程序法在前，实体法在后。对于程序法确实没有规定的，可以只引用实体法和各省的程序规定等。法律、法规、规章对逾期不改、拒不改正的后果有规定的，应当填写相应规定，明确告知逾期不改、拒不改正的后果。还有一种情形是法律法规只规定了不得或禁止某某行为，但是实体法并未规定责令改正或处罚，有观点认为此时不需要责令改正。笔者也持不同意见，此时，可以只依据程序法依职权责令改正；只在存在违法行为部分写明违反了实体法的具体法律规定，依据程序法的规定予以责改即可。违法情节轻微的，可以先采取口头或书面教育、劝诫、疏导等方式，促使其自觉履行法定义务、纠正错误。经教育后自觉履行法定义务，且未造成危害后果的，可以不予追究法律责任。
二是再次强调案件稽查不受抽样数量、抽样地点、被抽样单位是否具备合法资质等限制。
这也是一线执法人员经常犯错、与日常监督抽检相混淆的重点问题，往往会以案件调查过程中抽样基数不足、被抽样单位不具备合法资质等为由主张不能抽检、放弃抽检，导致案件后续办理困难。
三是强调涉刑移送的同时，抄送同级检察机关。
这一点也是基层执法人员经常忽视的。
四是再次强调对与案件关联性强的材料，应当让当事人限期提供，填写《限期提供材料通知书》。
当然，根据文书范本的要求，在向当事人发出《询问通知书》时，可以直接在《询问通知书》中载明让当事人限期提供的材料目录，而不必另行填写《限期提供材料通知书》。
