董学立：论“权利质权”之由来与由去 | 前沿

董学立

苏州大学王健法学院教授、博士生导师，江苏省法学会担保物权法研究中心主任

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）物权编第四分编即“担保物权”，以结构功能主义立法理论，在延续我国传统担保物权类型设计的基础上，对动产担保物权类型予以增加。该法第388条规定：“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”立法解释认为，此“其他具有担保功能的合同”，意指“融资租赁、保理、所有权保留等”权利移转型非典型担保合同。《民法典》动产担保物权类型的增加，是否贴合《民法典》物权编担保物权法立法的科学性、体系性、逻辑性，则不无疑问。

针对《民法典》动产担保物权的类型设计，学界曾有三种立法模式：一种是类型维持主义立法模式，即维持《物权法》确立的动产担保物权法体系不变；二是类型扩张主义立法模式，即《民法典》已经采纳的立法进路；三是类型一元主义立法模式，即认为有必要总结国内外担保物权一元化立法模式的经验，重塑我国的动产担保物权立法。

尽管我国《民法典》动产担保物权立法已采取了类型扩张主义立法模式，但担保物权类型一元主义立法模式既然已被我国和其他多数国家采行，必定是有其道理。将担保物权类型一元主义立法理论适用于“权利质权”的由来由去，我们会发现，“权利质权”在我国现有立法中可以成建制的类型消灭，此即文题所谓“权利质权”之由去。要论证“权利质权”之由去，则需要我们先行回答“权利质权”之由来。论证“权利质权”之由来，对于论证“权利质权”之由去，具有其他论据所不可替代的意义。

“权利质权”之由来，在大陆法系民事立法中有两种立法原理：一种是从权利变动原因的角度编成，一种是从权利客体范围的角度编成。

（一）“权利质权”由来的权利变动原因角度编成

在中国，讨论“权利质权”之由来的权利变动原因角度编成，需要从《大清民律草案》（以下称《草案》）开始。查《草案》，在其第一编“总则”之第四章第一百六十六条，有关“物”的概念中规定：称物者，谓有体物。其立法理由认为：各国古来立法例分物为有体物及无体物者颇多，盖于有体物之所有权外，尚认无体物之所有权也。然是徒使物权之观念暧昧不明，本案称物以有体物为限。故设本条，以明示其旨。从《草案》的篇章展开顺序来看，既然“总则”限定了“物”为有体物，则“分则”就需要受其制约、一以贯之。所以我们看到，该《草案》在第三编物权之第六章担保物权中，没有命名并专门规定权利上的担保物权；至“动产质权”，有广狭两义：广义之动产质权者，狭义之动产质权及权利质之总称；狭义之动产质权，应为物权，权利质则非物权。在此基础上，该《草案》立法理由又进一步认为：然将二者（动产质权和权利质权）分别规定，于实际不便。故仿多数立法例，（将权利质权）统于本节（动产质权）中规定之。至此，《草案》虽无形式上的“权利质权”，但有实质上的“权利质权”，以此形成了“物”之有体物与“权利质权”间的制度间隙。凡事皆有因，查《草案》所师者《德国民法典》关于“物”的规定：本法所物者，仅谓有体目标物。然《德国民法典》在其“总则”中虽有“本法物者限有体物”之明文，但在分则第三编物权编第八章中，却规定了非为“物”的“权利”上的担保物权，此即“权利质权”。《德国民法典》认为，质权，按其标的之不同，分为动产质权和权利质权。权利质权，系以可让与之权利为其标的物，与权利用益权相同，具备物权效力。因此，权利质权人不但可以取得债权的请求权并且得以其权利对抗任何人。由此同样也形成了《德国民法典》总则关于“物”的有体物一般规定与分则关于担保物权有“权利质权”的规范间隙。再看《大清民律草案》之后的《中华民国民法典》。《中华民国民法典》在其第一编第三章规定了“物”，但该章并没有给出“物”的概念性规范。所以，关于何为“物”，只能参酌各国立法及实施的民法制度，对“物”给出如下学理性定义：人体以外，人力所能支配，可满足社会生活需要，而独立存在的有体性和无体性客体。此所谓“无体性客体”当不包括“权利”，主要是指计算机软件。但与《德国民法典》趋同的是，《中华民国民法典》虽将“物”限定在“有体物”范围之内，但在其第三编第七章中，同样是将“质权”两分为动产质权和权利质权，并由此使得民法总则关于“物”为有体物的一般认知，不能统摄担保物权的具体制度设计，使得“权利质权”制度的存在超出了“物”之有体物认知的范畴，同样致使立法在总则制度与分则制度之间出现了规范间隙。

既然《草案》《中华民国民法典》《德国民法典》的“总则”都将“物”限定为有体物，从民法典篇章顺序的展开来看，哪还有什么理由在民法分则中规定“权利质权”呢？或者反过来看，既然在民法典分则中有“权利质权”之专门规定，那么从民法典所具有的逻辑性、体系性特质来看，又为何在民法总则关于“物”的抽象规定中不将“权利”涵摄于“物”的定义之中呢？以至于民法典总则与民法典分则在这一相关制度的设计上，出现了上述规范间隙。更进一步的问题是，“权利质权”在其客体之权利非为“物”的前提下，何以成为民法典担保物权制度体系中的一类担保物权？我们认为，债权本身所具有交换价值及其可让渡性，应该是“权利质权”得以在担保物权法中独立成章的根本原因。《中华民国民法典》第900条规定：称权利质权者，谓以可让与之债权或其他权利为标的物而设定之质权。可让与之债权或其他权利之标的物须具有以下属性：一是权利质权之标的须为财产权即具有价值；二是权利质权之标的须为可让与之财产权；三是权利质权之标的须为与质权性质无违之财产权。关于债权之让与，该法在第294条至299条，作了细致规定：指不变更债之同一性，由债权人与相对人合意将其债权移转于相对人之现象。其合意已经成立，债权则由让与人移转自受让人，故发生如同物权处分之效力，故债权让与契约在法学学说上被称为“准物权契约”。由此，权利可以作为担保物权的标的就水到渠成了。质言之，权利之为担保物权的标的物，来源于权利的可让与性，以及这一可让与性的物权性效力。尤其是权利让与的目的在于担保债权的实现，以及受让人对受让债权的权利与质权人对质权标的的质权之间，具有同一性。从上述两部民法典的逻辑性、体系性来看，债权编以及债之转移规范，置于物权编以及担保物权法之前，位续在后的担保物权法因债权以及其他权利的可让与性而成为担保物权的标的物，以及权利质权的设定实质是对权利的让与，具有“准物权行为”的属性，将其置于担保物权法中可谓顺理成章。也就是说，将权利质权制度渡入担保物权法体系的驳船，不是权利被立法技术化拟制为“物”，而是权利让与本身的“准物权行为”属性归类。

以上结论，也可以从担保物权制度史的角度得到说明。从担保物权制度史的角度来看，人类社会最早出现的担保物权类型是“所有权让与担保”。后来，可让与的权利由“所有权”扩张到其他权利，“所有权让与担保”就演变扩张为“权利让与担保”，如今日我国《民法典》中的有追索权的保理既为权利（不包括所有权）让与担保。但与我国《民法典》不同的是，近代大陆法系民法典，鲜有规定权利（包括所有权）让与担保的。原因在于，所有权让与担保或者权利（不包括所有权）让与担保，与民法典中规定的抵押权或权利质权之间，是一种对应的担保物权的类型升级换代关系，即所有权让与担保后来升级换代为抵押权制度，权利让与担保制度后来升级换代为权利质权制度。这一结果也进一步说明了近代民法典鲜有在规定了抵押权、质权制度后，再同时规定有所有权让与担保或权利让与担保制度。也可以证明我国《民法典》存在着担保物权类型重制问题。权利（不包括所有权）让与担保既然为权利质权所升级换代或者类型替代，在《民法典》不再规定有权利让与担保的情形，须规定有权利质权制度予以类型替代，以发挥该制度的应有功能。也就是说，不管权利是不是“物”，既然权利让与担保全然正当，则权利质权也就应该名正言顺。在所有权让与担保被抵押权制度替代而类型消失于民法典之后，权利（不包括所有权）让与担保也就升级换代为权利质权，至于其标的是不是“物”，已无关紧要。当然，如果民法典将“物”的范围扩大到“法律规定权利为物权客体的，依照其规定”，则在逻辑上、体系上，就为“权利质权”的存在扫清了障碍。

（二）“权利质权”由来的权利客体范围角度编成

新中国成立后，废除了包括《中华民国民法典》在内的“六法全书”。直至新中国改革开放以后，中国大陆才先后制定了包括《民法通则》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权法》等在内的民事单行法。关于民法典的编纂，也不是整体式推进而是分步式实施：先编纂完成民法总则，后跟进编纂民法分则。《民法通则》虽有关于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的规定，但无关于“物”“物权”的规定。《物权法》中有关于“物”的规定：本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。又因先期颁布的《民法总则》中无关于民事法律关系客体包括“物”的规定，后来颁布的《民法典》于“总则”第五章“民事权利”承继了《物权法》的上述规定。由此，新中国的“权利质权”制度，非是关于“物”上的担保物权类型，而是以立法将“权利”拟制为“物”——以法律拟制技术作为驳船，将“权利”渡入了物权编担保物权法之中，固定为一种担保物权类型。

此即本文“权利质权”之由来：其或是如同《德国民法典》《中华民国民法典》，在“物”限定为有体物的前提下，凭靠“权利”的可让与性以及权利让与行为的“准物权行为”属性，将“权利质权”摆渡进担保物权法体系中；或是如同新中国担保物权立法，在将“物”限定为“有体物”的立法政策之同时，又规定某些权利“视为物”，以此“视为物”之法律拟制技术，实现非“物”的“权利”上的担保物权设立。进一步看，在大陆法系传统民法典，担保物权主要以担保物的不同为分类标准：不动产上设立的担保物权为抵押权，即抵押权这一概念专指不动产担保物权，不像我国担保物权立法中抵押权概念的泛化；有体动产上设立的担保物权为动产质权，无体物动产上设立的担保物权为权利质权。可见，担保物权类型是按照物分为不动产和动产，动产又分为有体动产和无体动产，进行分类的两相比较，我们认为后一种立法技术更好——从权利的标的即“物”的概念入手，将权利“视为物”，以此法律拟制技术将“权利质权”摆渡进担保物权法体系；前者则是将权利让与作为“准物权行为”，以此将“权利质权”的设立与动产质权的设立相比拟。从法律制度思想史方面来看，担保物权的权利附条件让与属性被我们所忽视，以至于对于理解今日名称各异的担保物权类型如抵押权、质权，所有权保留、融资租赁等，造成了障碍。尤其对新出现的担保物权类型如“后让与担保”，我们也不能够在实质上予以很好地判断。

在《民法典》担保物权类型扩张的立法背景之下，对于《民法典》继续在权利上设定担保物权，以发挥权利财产的经济效益并促进融资，我们完全赞同。但对于在权利上设定的担保物权，以什么样的面目出现在《民法典》中，我们则不无质疑。既然《民法典》延续传统继续将“权利质权”作为一类担保物权，则我们关于“权利质权”之由去的主张，就只能在未来的法律适用和法律解释中予以体现。我们认为，在法律解释上，“权利质权”得以被动产抵押权类型吸收而消灭，此即所谓的“权利质权”之“由去”。那么，“权利质权”何以被动产抵押权类型吸收而由去呢？

（一）“权利质权”之由来决定了其由去

不论是《大清民律草案》中的“权利质权”，还是《中华民国民法典》中的“权利质权”，其之所“由来”都师从了《德国民法典》。《德国民法典》在物权法包括担保物权法的制度体系设计上有一根主线，就是在各种物权类型如所有权、用益物权以及担保物权，都秉持了“物”之不动产、动产的分类。具体到担保物权法领域，担保物权分为不动产担保物权和动产担保物权。在《大清民律草案》《中华民国民法典》中，尽管“权利”非为“物”，但立法通过“权利让与的准物权行为”立法技术，将权利上的担保物权即“权利质权”置于动产担保物权之列——或形式上内含于“动产质权”之中，或形式上单列如权利质权。在这一立法体例中，因立法对不动产担保物的类型采取了列举式的限缩性规定，主要包括土地和房屋，除去土地和房屋之外，属“物”之所剩余者皆动产，且此动产是有体动产，不包括权利。“权利”既不属于动产，则权利上的担保物权置于何处为妥？从上述立法置“权利质权”于“动产质权”之中或之后，且在体系结构上同属于“质权”一章来看，“权利质权”在立法政策上当属于动产担保物权之列。这一结论，在《民法典》中也得到了进一步的证实：在立法模式上，《民法典》承继了《物权法》的结构体例，列“权利质权”于“动产质权”之后，并与“动产质权”一节共同组成“质权”一章。但与《大清民律草案》《中华民国民法典》不同的是，《民法典》将“权利”视为物，既然权利被“视为物”，则在物之不动产范围限定的前提下，“权利”只能解释为动产。

前述不论何种立法体例，不论其物的概念的展开逻辑为何，基于民法典之法典法的逻辑性和体系性，权利上设立的担保物权即“权利质权”，都是被民法典安置在“动产质权”之后，并与“动产质权”一节共同构成“质权”一章，以与不动产上设立的担保物权如抵押权等并立。尤其如在《大清民律草案》中所表现的那样，“权利质权”既然非为不动产担保物权，则其只能划入动产担保物权，又因其非物上的担保物权，在法律形式上承认其为担保物权有悖法学原理。其结局就是只能被“动产质权”类型吸收而形式上不存在，即亦可谓“权利质权”之由去。假如担保物权立法中有动产抵押权这一动产担保物权类型的存在，“权利质权”是否也可以被动产抵押权类型吸收而消灭呢？在我国“动产质权”已是有体动产上的担保物权且其公示又是占有公示方式的前提下，我们将“权利质权”之由去的可能性寄托在动产抵押权的包容性上。

（二）我国特有的动产抵押权制度为“权利质权”之由去提供了栖身场所

在“权利质权”的动产担保物权身份不能动摇之下，在担保物权法的不动产担保物权与动产担保物权结构体系不能改变之下，以及在《民法典》承继历史——以“权利质权”之名确立“权利”上的担保物权已成定局之下，我们关于“权利质权”之由去的主张，只能寄托于法律适用和司法解释里。

这一主张来源于，自《中华人民共和国担保法》（以下称《担保法》）开始，中国的担保物权结构体系开始走上了一条不同于大陆法系立法传统的新道路——大陆法系过往的担保物权立法，不动产担保物权包括不动产抵押权等多种，后来在《中华民国民法典》中演变成不动产担保物权即不动产抵押权一种；但自《担保法》始，我国担保物权立法开始允许在有限动产上设立动产抵押权，且到了《物权法》时代，动产抵押权发展到“法不禁止抵押的财产都可以抵押”的地步。这一立法模式根本性地改变了“不动产担保物权即不动产抵押权”的立法传统。这一立法模式，为“权利质权”形式上之由去，提供了内容上的栖身之地——“权利”当然也是“财产”，则权利上的担保物权——原本被置于“动产质权”之中或之后，现在也可以融入动产抵押权概念之中，且权利上的担保物权大多以登记为公示方式，这与动产抵押权的登记公示方式一致。“权利质权”之所以过去不能被称为权利抵押权，是因为抵押权概念的外延被立法限缩在不动产范围和有限动产范围内。现在，抵押权的概念不仅包括了不动产抵押权，而且包括了法不禁止的“财产”上的抵押权；抵押权与动产质权的区别就不再是担保物的不同，其类型区别只能求助于除担保物之外的其他方面，如我们是否可以担保物权公示方式的不同——在动产上创设的以登记为公示方式的担保物权取名为抵押权，在动产上创设的以占有为公示方式的担保物权取名为动产质权。若如此，在权利上创设的以登记为公示方式的担保物权，取其名为权利抵押权就相比于取其名为权利质权更为妥切，更符合民法典作为法典法的逻辑性、体系性。

由此，在担保物权被立法继续区分为不动产担保物权和动产担保物权的前提下，不动产担保物权就是不动产上的抵押权，动产包括被视为动产的权利上的担保物权就包括了以登记为其公示方式的动产抵押权，以占有为其公示方式的动产质权。权利质权的处境已经不再像《大清民律草案》那样，内置于“动产质权”之中，而是内置于“动产抵押权”之中。“权利质权”因被抵押权概念类型吸收而消灭，“权利质权”形式上由此不复存在，即“权利质权”之由去。这一解释结论应该是未来动产担保物权法的法律适用和法律解释最可以善用的方面。

（三）我国动产担保物权统一登记制度促进了“权利质权”之由去

为了确保《民法典》动产担保物权法的顺利有效实施，《民法典》颁布后，国务院印发了《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》（以下简称《决定》）。《决定》的实施，会给动产担保物权结构体系带来实质影响，主要但不限于对“权利质权”制度的影响——尤其在制度形式上——“权利质权”将随着《决定》的实施而消失。

“权利质权”缘何因《决定》的实施而消失呢？这是由“权利质权”的权利属性及规范内容决定的。从“权利质权”的权利属性来看，“权利质权”是一种排序在抵押权、动产质权之后的权利上的担保物权。在体系化、逻辑化的法典法中，因为“权利质权”在其质的方面与抵押权、动产质权没有不同，位序在前的抵押权和动产质权中的有关抵押权和动产质权的定义、担保物、担保合同，担保物权设立、公示、效力、优先次序、实现和消灭等内容规范，几乎都可以准用于位序在后的“权利质权”。因此，我们就看到了《民法典》第446条作了如下规定：权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定。尽管该法没有规定“权利质权”还可准用本法第十七章抵押权的规定而成为立法漏洞，但“权利质权”可以准用抵押权的规范是不成问题的。这些动产担保物权类型之间的同质性不仅表现于后续动产担保物权类型中准用规范的设立，而且直接表现于前序动产担保物权类型规范内容的多个方面在后续担保物权类型中的省略，如抵押权、动产质权制度中的担保合同，担保物权设立、效力、优先次序、实现以及消灭等规范，在权利质权制度中就没有给出相应的规范，这就是实证。质言之，因为权利质权与动产抵押权、动产质权在权利属性上的同质性，位序在抵押权、动产质权制度之后的权利质权，借助于准用规范，就会随着动产抵押权、动产质权制度的臻善而变得异常简省——其制度设计之繁简度在前后两者之间呈现反比。从现有“权利质权”的全部规范内容来看，包括两类：一类是何种权利上可以设定“权利质权”，二是各种权利质权如何公示尤其是登记公示。“何种权利上可以被设定权利质权”的规范内容，因着“法律、行政法规未禁止抵押的财产”都可以抵押的规定，其相应的规范完全可以被吸收并归并于抵押权制度之中；而各种权利上的权利质权如224条、226条、227条、228条中关于如何办理所涉权利质权的登记公示，就会因动产担保物权统一登记制度的建立而被合并吸收。如此这般，现有的“权利质权”中的两方面制度，就会因为可抵押动产范围的扩大，以及动产担保物权统一登记制度的建立，而全部被动产抵押权制度吸收。