反对被迫自证其罪的特权是一个有着悠久历史，并在现实社会为各国广泛确立的制度，它有着深厚的伦理基础和宪政基础。这一特权以沉默权为核心，辅之以相关性权利，以及一系列保护性程序。这一特权制度以无罪推定为逻辑前提，以程序正义为价值取向，以抗辩式诉讼模式为制度出发点，并建立于一定的制度环境之中。但新制度的确立必然是旧制度的辩证否定，理念的冲突在所难免，本文试图在更广阔的制度环境中对这一特权的建构进行一些探讨。
在我国很多学者认为反对被迫自证其罪的特权就是沉默权，或者是从两个不同角度对同一权利的表述，但我还是赞同反对被迫自证其罪的特权有更广泛的含义。当然仍不能否认的是：沉默权是构成这一特权的核心权利。而且事实上在早期这两个概念的内涵几乎相同，只是后来由于判例和立法的发展，反对被迫自证其罪的特权才得以扩张。根据《布莱克法律大词典》的解释，其定义为：“这一特权源于美国联邦宪法的第五条修正案及各州宪法的相似条款。它要求政府在证明一起不利于被告人的刑事案件时，不能借助于被告人来充当反对自己的证人，但是它只保护言词证据，而不包括物证比如笔迹和指纹。无论是在审判程序中，大陪审团的听证过程中，还是调查机构的调查程序中，当证人被要求持有违背自己的意愿的立场时可以不作证。但是当证人自愿作证时这一特权是可以放弃的。” 相比于其他的定义，笔者认为这一表述更为合理且由于其来源更具有权威性，因而就以此作为本文的概念。
如果我们追溯历史，就会发现反对被迫自证其罪的特权的发源地主要在英国（早在12世纪之初，沉默权作为辩护理由，就被用来对抗宗教法庭不人道的审讯方法。到了1568年，英国普通上诉法院首席大法官戴尔第一次以反对在王座法庭进行纠问誓言为由，为一名被迫宣誓者签发了人身保护令。后来，戴尔的这种作法被人们归纳总结成一句名言：“任何人都不得被强迫提供反对自己的证据。”），甚至可以追溯到罗马法（罗马法之格言“Nemo contra se edere tenetur”即没有人自我控告）。而现在这一原理在全世界广泛地得到了确立，并演变成为国际性的司法准则。英国《大宪章》第38条规定：“凡执行吏嗣后如未经提出可靠之证据，不得采凭本人之陈述将任何人置之于法。”美国宪法第5条修正案规定：“除非受到大陪审团之起诉，任何人不得被强迫交待死罪或其他重大罪行，除了在战争或公共危险期间的实际服役中起因于陆海军或武装部队的案件；任何人不得对同一罪名，受到生命或人身的多重惩罚；亦不得在任何刑事案件中，被强制作为反对自己之证人。”加拿大《权利和自由宪章》第11条规定，被告人有权在针对自己的刑事指控中不被强迫作证。《德国刑事诉讼法典》第136条也规定，应当告知被指控人“有依法就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利。”《法国刑事诉讼法典》第114条规定：“被告人初次出庭时，预审审判官……要告知他有不供述的自由，这一告知应当记明于笔录。” 变革后产生的意大利新刑事诉讼法典第64条第3款规定：“在开始讯问前，除第66条第1款的规定外，还应当告知被讯问者：他有权不回答提问。”日本《刑事诉讼法》第311条第1款规定：“被告得始终沉默或对各个讯问拒绝陈述。”任何人不受强迫自证其罪原则，不仅为各国立法所规定，而且其精神也为联合国有关文献及其他国际性文献所确认。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条（3）（g）规定：凡受刑事指控者“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认有罪”。《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）第7条，世界刑法学协会第15届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第17条，都有关于任何人不受强迫自证其罪原则或沉默权的规定。以上各国的立法例和一些国际性文献的相关规定表明，反对强迫自证其罪特权原则已经成为国际社会的共识，是人类为实现文明的重大里程碑之一。
很多国家都把这一原则写入宪法，并且日益为国际社会普遍确立，原因何在？因为从现代宪法的历史来看，人类认识和把握并通过宪法制度表述出来的带有根本意义的法则主要有三：即价值法则、政治法则和程序法则（价值法则，其核心为人本和自由。人本即一切为了人，为了一切人。自由即维护人的尊严和福祉。政治法则，其要义是人民主权。程序法则，它通过具体的制度设计和运作体现程序理性。）。价值法则是根本法则的核心，人本与自由又是价值准则的核心。反对被迫自证其罪特权正体现着人本与自由。把人当成人，因而不允许把人当作反对自己的工具；自由的剥夺是公力救济，但也是一种必要的恶，必须遵守正当程序，以一种文明的方式也就是非强迫的方式进行。从而以牺牲最小的自由代价实现社会正义，自由代价越小，公民剩下的自由当然越多。正因为如此，这一原则被视为根本性的程序法则而规定于宪法之中。
对于个人的尊重，即国家权力对公民权利的让步正是现代宪政制度的重要特征。在这些实行抗辩式刑事诉讼模式的国家中，国家在法官面前只是私人主体。法律是通过一系列的程序和赋予犯罪嫌疑人或被告人一些特权作为障碍性制度，从而实现法庭上的控辩平衡的。法律是伟大的平衡器。而为了平衡而创造的程序，是实现正义的重要途径，而且是以看得见的方式实现的。反对被迫自证其罪特权正是以限制国家侦察权任意性的方式，使国家权力在公民权利面前做出让步，这正体现了现代宪政的人本精神。
和平的解决冲突是现代法治精神的又一要求。司法是武力的代用品，武力如果不受控制，便会破坏人类社会的文化和文明的进步及其功能。反对被迫自证其罪特权正是在反对“强迫”一词所蕴含的那种力量的逻辑，而代之以逻辑的力量。程序内部任何形式的强迫，都只是自力救济的复归，是野蛮和专制的再现，它将彻底摧毁法治社会的根基。
对于人格的完整尊重是人类最伟大的进步之一，反对强迫自证其罪特权就是在自由主义法学思潮的影响下发展起来的，它与自由资本主义时期的个人主义观念是一脉相承的，这种观念要求把每个人作为与其他人平等的主体对待，而不允许把人仅仅作为实现目的的手段，更不允许把人当作自证有罪的工具。
而为了维护人格尊严就必然要保护人的自由和隐私，也就是赋予个人外在和内在的独立空间。如果没有一片隐私的空间，身份、自治、个性都无法存在。这一点很容易证明：设想你的每个举动都可能受到监视，每一个想法、内在冲动和欲望都可能被别人知道和记录，并且将被一个陌生人用于任何目的。身份和自治，乃至泛称的个性，在这些条件下即使不被完全毁灭也会受到严重扭曲。因此一片隐私的空间对于个性而言是不可缺少的。而反对强迫自证其罪特权正是在保护隐私权。
无罪推定是反对被迫自证其罪特权的逻辑前提，它要求有罪证明的责任由控方承担，因而犯罪嫌疑人或被告人没有义务对自己进行有罪的证明，而既然没有义务就更没有理由被强迫。无罪推定是一个假定，它不是不可以被推翻，但是之所以采用这样的假定，而不是相反，其中蕴含的是对人的信任和尊重。这种信任和尊重是法官应有的理念，因为一个在法官眼中已经成为罪犯的人，反对被迫自证其罪特权对他又有什么意义？也就是说反对被迫自证其罪特权只有在被判决有罪之前才能发挥作用，因为法官心中的判决终将成为现实的判决，法官才是最后的法律。也可从正面来理解，无罪推定就是假定人都是清白的，而一个清白的人为什么要证明自己有罪呢，而强迫清白的人证明自己有罪就显得更加荒唐。
反对被迫自证其罪特权是在保护人格、自由和隐私权，而这种保护是以程序内部文明化（比如非暴力）的方式进行的。因此必须在程序正义的前提之下，建立相应的制度环境，反对被迫自证其罪特权才有可能实现。但这又与我国现有的制度及其理论不相容。我国三大诉讼法上的证明标准都是“事实清楚，证据确实充分”，要求在诉讼过程中发现事实真相，倾向于实体问题的解决，这也就是所谓的“实质正义主义”。这种实质正义观在刑事诉讼中表现尤甚，要求犯罪嫌疑人或被告人履行“如实供诉”的义务。
这虽然与我们追求的理念正相反，但是如果从警察的角度来看，这种想法就非常的合理。因为在警察眼里犯罪嫌疑人对于已然之事总是了解得最清楚，警察存在拿犯罪嫌疑人来验证其假设（正如自然科学的研究一样，形成假说，证实假说，是探索未知领域的思考方式。所以警察必然先形成一个假设然后才能进行调查，否则调查只能是盲目的。而且这个假设必须是有罪推定的假设，如果是无罪推定，那么还有什么证实假设的意义。）的诱惑，这也是最容易不过的方法。因此在以警察为主导的司法体系中，以“口供”为核心，以实质正义观为理念也就是最符合逻辑不过的事了。而问题并非出于警察自身，而是出于调查者的职责。无论谁负有通过自己的调查活动发现事实真相的职责，在刑事案件中，为了能够进行调查，他都会不可避免地产生假设。假如允许他对被告有罪或无罪所持的对立假设保持被动接受地位，那么他就不必提出任何假设。这有助于他推延假设，从而无疑会增加至少从两个不同角度审视案件的机会。
因此，公正是一种概念含糊，远离假设的心理态度，这种态度只能维持在程序当中。（在抗辩式诉讼中，双方当事人交替出现在消极的裁判者面前，每一方都极力推呈自己的假设，设法推翻对方的假设，裁决者的注意力从一方转移到另一方，此时提出的假设彼时变成对自己本身的否定。这并不是说抗辩式是公正的充分条件，但它的确意味着抗辩式是公正的必要条件。）这就是所谓的程序正义或者说是程序内部的文明化。程序内部的文明化要求程序内部的平衡、理性、透明和稳定。（平衡，要求通过保护人格、自由和隐私等现代社会的价值，并以自身的安排使参与者的力量相当，即参与者不会因为于案件无关的因素导致结果的不同。理性，要求在程序中排除人性弱点的干扰，人们在参与程序的过程中自身的人权并不因而减损。透明，要求程序的运作为公众所知悉，而稳定要求程序的规则由法律所规定，并不得随意改变，基于这两点人们又产生了对于程序的可预测感。）而这些只有在以抗辩式诉讼模式为出发点而建立的制度框架内才能实现。因而反对强迫自证其罪特权要想发挥自身的作用，就要建立在这样的制度环境之中。
基于上述理念，以保护人格尊严和隐私权为直接目的的沉默权为核心，辅之以作为制衡国家权力的律师帮助权，避免程序内部暴力的律师在场权和保证程序公开的羁押期间律师会见权，就构成了反对被迫自证其罪特权的权利结构。在权力结构的外部以无罪推定为逻辑前提，以程序正义为价值取向，又设计了一系列的保护性程序，形成了对国家权力的“纵深防御”，动态地划分了公民权利与国家权力，从而保证制度本身的目的得以实现。
以图例方式表现如下：图1
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如图1所示，以沉默权为核心，辅之以相关性权利和一系列保障程序就构成了反对被迫自证其罪的特权。并且这一特权是存在于如图1所示的制度环境之中的。
（1）沉默权（在Miranda v. Arizona一案中，确立了著名的米兰达规则，有很多学者称之为沉默权规则。它保障了犯罪嫌疑人或被告人对沉默权的知悉和获得。它的主要内容是：除非犯罪嫌疑人被告知沉默权和律师帮助权之后故意地、自愿地放弃权利，否则，在警察“羁押讯问” 期间所作的一切陈述都属于第五修正案“强迫”的范围，因而不可采。）：是指西方国家刑事诉讼中，法律规定被告人对案情拒绝陈述和对其讯问不作回答的权利。沉默权是反对被迫自证其罪的特权制度体系的核心，因为它是法律对公民抵制公权力的认可，是公民的一种权利。而其他的制度与程序性预防措施，都来自于并依附于这一公民权利，或者是在这一权利的基础上再加以技术性的补充，或者是以通过限制公权力的方式强化这一权利。
（2）律师帮助权，是指任何犯罪嫌疑人或被告人都有聘请律师的权利，如果犯罪嫌疑人或被告人无力聘请，国家有义务为其提供。这一制度的必要性不仅因为面对强大的国家机器，犯罪嫌疑人或被告人需要借助外部力量保持其平等对抗的权利，而且是因为除非犯罪嫌疑人或被告人和国家的冲突观点具有近乎同等的说服力，否则不可能有公正的裁决者。如果国家方面的证据仅仅因为有好的检察官而更为有力，犯罪嫌疑人或被告人的供词仅仅因为没有律师而失去作用的话，最终犯罪嫌疑人或被告人并非因为有罪而是因为没有律师而被定罪科刑，就毫无公正可言。
（3）律师在场权，是指在讯问过程中犯罪嫌疑人或被告人有权要求律师在场。这一制度的直接目的就是为了防止刑讯逼供，既对警察有监督和制约的作用，又增强了犯罪嫌疑人或被告人的防御能力。
（4）羁押期间律师会见权，这一制度顾名思义，在羁押期间，犯罪嫌疑人或被告人在警察的控制之下，即使没有任何强制，国家机器的强大也足以使其受到威慑，他的自由意志随时有被打破的危险。因而律师的会见就显的非常必要。律师的时刻关注可以建立一种渠道，使警察的行为为法庭和公众所知悉，也就是用阳光驱走黑暗。
（1）告知原则，是要求警察在羁押犯罪嫌疑人之前应当告知其沉默权和律师帮助权。这一原则同样来源于“米兰达”案。
（2）羁押的令状制度，是指羁押的行使要经过授权。如果由检察官来行使授权，就无异于鼓励强大的一方对弱小的一方施暴。因而我们必须把这一权力给予法官，这是因为法官是中立的，因而才有可能是公正的，这也是对抗式诉讼模式的内在要求。
（3）限制羁押原则，是指限制羁押的时间，讯问的时间、方式和次数，使侦查在犯罪嫌疑人或被告人的自由意志的环境下进行的，防止公权力利用人的体力和精力的有限性打破这种自由意志。
（4）羁押人员与侦查人员分离原则，是指羁押人员与侦查人员分别管理互不隶属，削弱侦查人员对犯罪嫌疑人或被告人的控制。这是从制度上分散、制衡公权力，使其在牵制中得到削弱，从而使犯罪嫌疑人或被告人的防御力相应地得到增强。
（5）被迫自白排除规则，是指犯罪嫌疑人或被告人在被迫的情况下做出的对自己不利的口供不具有证明力。它位于保护程序的最里面（见图1），是最后一道防线，也是给予公权力的致命一击。
这一规则之所以处于这样重要的地位，是因为反对被迫自证其罪特权的一个重要的特点决定的。即这是一个反对 “被迫”的特权，“被迫”是一个极为宽泛的含义，可以理解为非自愿，即可能是使犯罪嫌疑人或被告人产生生理、心理的不适，或者不当的兴奋，从而使其作出与其本意相反的判断，这种情况可能由于暴力（直接使用或威胁），也可能由于生理机能的有限性（比如过度的疲劳），也可能由于谎言（虚假的事实或利益）。这一规则是为反对被迫自证其罪特权量身定做的，即关键之处都在于“被迫”，也就是反对程序内部的暴力，主张人的自由意志，既增强了犯罪嫌疑人或被告人的防御能力，又限制了一方对另一方的不当影响。
制度还必须生活在相应的环境之中，否则就会变异或死亡。正所谓：橘生南则为橘，橘生北则为枳。但笔者从来都不认为制度的这种地方性是绝对的，如果是绝对的就否定了知识的流动性。制度是相对地方性的。制度需要环境就像鱼儿需要水一样。鱼儿离开水就不能活，但我们不是可以把鱼装在鱼缸里拿走吗？任何制度的建立都需要“环境工程”，这也是本文力图阐述制度环境的原因。如前文所述：反对被迫自证其罪特权以程序正义为价值取向。也就是说这一特权必须生活在以程序正义为理念而建立的制度环境中。因为仅有这一特权制度，而没有相关制度配套，它就不能发挥作用甚至根本无法建立。这一制度环境或者说制度体系的出发点是抗辩式诉讼模式，在此基础上又推导出两大基本原则，基本原则之下又建立一系列的具体制度。而反对被迫自证其罪特权就是具体制度中的一个。
经过一些思考，笔者试着用图例来表现制度的谱系。
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其中分离原则（首先由卜思天•儒潘基奇教授在《刑法——刑罚理念批判》提出）和平等对抗原则是两个比较大的概念，是实现抗辩式诉讼模式的两块基石。
分离原则既包括审判与调查的分离，又包括控辩双方的分离。也就是说法官不能以任何形式参与审前调查（既包括控方又包括辩方）；同时要尽量避免控辩双方的接触，以防一方对另一方的不当影响。法官独立于控辩双方为的是防止偏见影响公正，而控辩双方分离是为了防止程序内部的暴力，即司法作为武力的代用品的内在要求。分离原则之下还建立了一系列的具体制度：法官中立、非法证据排除规则和直接言辞原则。（1）法官中立，比较容易理解，就是法官只能在法庭上被动地听取双方的陈诉和辩驳，而不能直接参与任何一方的调查活动。（2）非法证据排除规则，是指凡是违反法律程序和规则而取得的证据都没有证明力。这一规则在用于维护正当程序之外还意在减少控辩双方的接触，主要是防止控方对辩方的强制。同时也矫正了一下不平等的力量对比，体现了平等对抗原则。（3）直接言辞原则，是指证据必须在法庭上出示，经受双方的质证，而不能直接提供给法官。证人、鉴定人必须出庭作证，经受双方的交叉询问。原则上禁止把书面证词提供给法官，因为书面证词归根结底只是写在纸上的证言，它是以内容来提供证明的。如果其未经过交叉询问，只能对法官产生单向度的影响，这正是司法不公的一个原因。
平等对抗原则是指控辩双方平等的进行对抗，既要平等又要对抗，而且是平等的对抗。否则，仅仅因为一方实力强大就能赢得诉讼，审判还有什么意义？平等对抗原则，包括了交叉询问制度、证人出庭制度和反对被迫自证其罪的特权。（1）交叉询问制度，是指控辩双方对证人、鉴定人等交替进行盘问，以实现法庭调查目的的制度。这一制度的意义就在于双方既力陈自己的观点又反驳对方，对法官进行双向度地作用，即在对抗中从双方极端偏私的博奕中产生出审判的公正。因而这一制度常被人称为辨明真伪的武器。（2）证人出庭制度，这一制度的含义显而易见。但正是这一制度保证了交叉询问制度的实现，从而保证抗辩式诉讼目的的实现。这一制度也可以分解为三个更为具体的制度。即证人特权制度、证人保护制度和证人无故拒绝出庭的惩罚制度。A 证人特权制度，是指由于某种更为重要的价值和利益，而使一些证人享有了作证义务的豁免。这一制度是在保护一些价值的同时，防止出现为了一些正义破坏另一些正义这样不正义的事出现。B 证人保护制度，是为证人的人身提供保护，对证人的经济损失给予补偿，是促使证人出庭的正面激励机制。C 证人无故拒绝出庭的惩罚制度，也很容易理解，就是从反方向促使证人出庭。（3）反对被迫自证其罪的特权，包括沉默权、律师在场权、获得律师帮助权、羁押期间会见律师的权利，以及讯问前的告知规则、羁押的令状制度、限制羁押制度、羁押与侦查分离制度和被迫自白排除规则等保护性程序。
事实上，如两幅图所表现出来的，本文意图在更大的制度背景下，对于反对被迫自证其罪特权的建构进行一些思路上的探讨和框架性的思考，并不想对具体的应用和在操作层面上提出更多的建议，这主要是由于作者的能力所限。但本文力图阐述这一制度的合理性，反对被迫自证其罪特权是对人格、自由和隐私权等在我国比较忽视的权利的保护。可是由于它以程序正义为价值取向，就与我国现行的刑事司法制度和理论存在着根本性的冲突。而程序正义又是这一理论基础的前提，程序正义观要求抗辩式的诉讼模式，这也是整个制度体系的出发点。事实上，我国已经吸收了一些抗辩式诉讼模式的内容，但还远远不够。
制度是环境的制度，在建构之前，要求我们必须对制度环境进行改善。但这又从另一个角度启发我们，制度的移植或借鉴是具有可操作性的，这也是我用“鱼缸”来比拟制度环境的用意所在。既然制度环境可以移植，制度本身为什么不可以？正如世界上没有两片完全相同的叶子一样，制度环境的借鉴也不可能并且也没必要完全照搬，只要它们有着大体相同的精神实质就可以起到接纳新制度的作用。而事实上，我国法律制度几乎就是一个舶来品。当然，任何制度或制度环境的移植都要有一个消化、吸收和磨合的过程,任何既存制度的变革都会产生既得利益的不快和整个社会的阵痛。但是即使有更多地方性的理由来反对，也不能否认人类的尊严、自由和隐私这些基本人权的普遍性价值。
